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区分诈骗罪与盗窃罪在司法实践中的定性/李国辉

时间:2024-07-06 12:11:46 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9527
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区分诈骗罪与盗窃罪在司法实践中的定性

梅州市五华县 中兴中学 李国辉

《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪与第二百六十六条规定的诈骗罪在司法实践中往往因彼此之间在犯罪中采取的欺骗手段给司法工作人员造成的迷惑,看似都构成了诈骗罪,这给司法实践带来了一定的难度,一般来说盗窃罪和诈骗罪在客观方面的行为表现上市有明显区别的,本文就如何区分司法实践中盗窃罪与诈骗罪二者之间的界限试作分析和论述。

盗窃 诈骗

在刑法第二百六十六条关于诈骗罪的规定中,并非只要行为人实施了欺诈行为从而取得了财产就成立诈骗罪,因为盗窃犯也可能实施了欺骗行为,如甲打电话给乙,以乙的亲属发生事故而故意将乙骗出家,甲趁机进入乙家进行窃取财物。虽然甲实施了欺骗行为,但乙没有因为受骗而产生成分财产的认识错误,更没有基于认识错误成分财产,只是由于外出为甲的盗窃行为提供了便利条件。甲以此而取走的财物只能以盗窃论处。也并非只要行为人使于欺骗等手段导致对方财产“转移”给自己或第三人就构成诈骗罪。因为,盗窃罪也有间接正犯,盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地位的人取得财产,比如,洗衣店经理A发现B家的走廊上晾着衣服,于是就欺骗本店的员工C说“B要洗衣服,但没有时间来拿,你去帮B把衣服拿过来洗吧”,C信于为真,取来了衣服给A,A将衣服占为己有。C虽然是受骗了,可他只是A盗窃B衣服的工具罢了,并不具有将B的衣服处分给A占有的权限或地位,因此,A成立的是盗窃罪(间接正犯)。
故此可以看出诈骗罪与盗窃罪的区别关键在于;受欺骗者是否基于认识错误处分(交付)财产,受骗者虽然产生了认识错误,但倘若不具有处分财产的权限或地位时,其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为,行为人的行为也不可能构成诈骗罪,所以,处分行为的有和无,划定了诈骗与盗窃的界限,被害人处分财产时是诈骗罪而不是盗窃罪。被害人没有处分财产时即行为人夺取财产时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系,不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪,二者处于观念竞合关系的情况,因此正确理解和认识定“处分行为”是区分盗窃罪与诈骗罪的关键之处。
首先,诈骗的受骗者其吃饭行为必须是基于认识错误,而认识错误的产生或维持是由于行为人的欺骗行为,处分行为意味着将财产转移给行为人或第三人占有,即行为人或第三者事实上支配财产,至于受骗者是否已经转移给行为人或第三人占有,一方面要根据社会的一般观念判断,即在当时的情况下,社会的一般观念是否认为受骗者已经将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思,譬如,A假装在商店购买西服,售货员B让其试西服,A穿上西服后声称去照镜子,待B去照顾其他顾客时,A趁机溜走,A此时不成立诈骗罪,而成立盗窃罪。因为尽管B受了骗,但没有因为受骗而将西服转移给A占有的处分行为与处分的意思表示。
如果换种方式说:A穿上西服后对B说:“我买西服需征得我的丈夫的同意后,我将我的工作证押在这里,如果我的丈夫同意我改天来交钱,如不同意我将返还西服”。B同意了A得要求,但A的工作证是假冒的,以后不见A回来还钱拿回证件,那么此时的A则应认作诈骗罪。因为,B答应了A穿衣回去实际上已经将西服转移给A支配与控制,这种成分行为又是基于受骗所致,所以符合诈骗罪的特征,基于同样的理由,当今社会常见的以借打手机为名的案子,实际上也应该认为盗窃而不是诈骗,例如,甲与乙通过网上聊天后,约在某茶餐厅见面,见面聊了几句以后,甲的手机响了时声称电量不足自动关机了。于是借某乙的手机打电话,甲接过乙的手机同时声称同有涉及个人私事装着走开了,趁乙不注意之时某甲逃走了,这种行为不能认为是诈骗,只能认为是盗窃罪,因为乙虽然受骗了但他没有因此而产生将手机转移给甲支配和控制的处分行为意思表示,在当时的情况下,即使已将手机递给甲支配和控制的处分行为与处分意思,根据社会的一般观念,乙仍然是手机的实际支配和控制者,即甲没有占有手机,甲取得手机的支配和控制完全是后来的盗窃行为所致。如果说甲的行为成立诈骗罪,则意味着甲接到手机时便成立诈骗既遂。即使甲打完电话后将手机还给乙,还属于诈骗既遂后的返还行为,这恐怕说不过去。
其次,处分行为并不要求受骗者将财物的所有权处分给行为人,所以不要求受骗者具有转移所有权的意思,所以,即使不是财产的所有人也完全可能因为认识错误等原因而处分财产。
再次,在受害人与被害人为同一人的情况下,受害人只能处分自己占有的财产,而不可能处分自己没有占有的财产,至于受害人是否对该财产有所有权,都不影响诈骗罪的成立,比方说,A进入车厢后,发现自己的座位上有一个钱包,于是问身边的B:“这是你的钱包吗?”尽管不是B的,但B却说:“是的,谢了。”
于是A将钱包递给了B,由于A并没有占有钱包的行为意思,所以他不可能处分该钱包,故B的行为不成立诈骗罪,只能视钱包的性质认定为侵占罪或盗窃罪。
最后,在受害人和被害人不是同一人的情况下,只要受害人事实上具有处分被害人财产的权限,或者处于可以处分被害人财产的地位,对方的行为也成立诈骗罪,一方面,受害人不具有处分财产的权限与地位,就不能认定其转移财产的行为属于诈骗的处分行为。另一方面,如果受害人没有处分财产的权限与地位,行为人的行为便完全符合盗窃罪(间接正犯)的特征,显然,受害人是否具有处分被害人财产的权限与地位,成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键,至于受害人事实上是否具有这种权限或地位,应通过考察受害人是否是被害者财物的辅助占有者,受害人转移财物的行为是否得到社会观念的认可,受害人是否经常为被害人转移财产等因素做出判断。

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大连市城市公共客运交通管理条例

辽宁省人大常委会


大连市城市公共客运交通管理条例
辽宁省人大常委会


(1994年6月27日辽宁省大连市第十一届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 1994年7月30辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议批准 1994年10月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 设施管理
第三章 营运管理
第四章 乘务管理
第五章 票务管理
第六章 罚 则
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强城市公共客运交通管理,促进城市公共客运交通事业的发展,适应经济建设和人民生活的需要,根据国家有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例扬所称城市公共客运交通,是指在城市中供公众导 用的各种交通工具、配套设施及交通方式的总称。
第三条 凡在大连市市辖区、市、县及建制镇内从事城市公共客运交通营运业务和使用公代客运交通工具以及相关配套设施的单位和个人,均应遵守本条例。
第四条 大连市公用事业管理局是大连市人民政府城市公共客运交通的行政主管部门。其所属大连市城市客运交通管理处和大连市出租汽车客运管理处,分别负责市内中山区、西岗区、沙河口区、甘井子城市公共客运交通的管理工作。
各县(市)、金州区、旅顺口区人民政府和经济技术开发区管委会城市公共客运交通行政主管部门,按现行管理体制,负责当地城市公共客运交通的管理工作。
各级公安、财政、工商行政、税务、城建、交通、物价、技术监督等部门,应依照有关法律、法规的规定,协助城市公共客运交通行政主管部门,做好城市公共客运交通管理工作。
第五条 城市公共客运交通必须全面规划、统一管理、多家经营、协调发展。
各级人民政府应把城市公共客运交通事业发展规划,纳入国民经济和社会发展计划,并与城市总体规划相协调。
市及区、市、县人民政府对经营城市大型公共汽车、电车等企业实行扶持政策。
第六条 城市公共客运交通是公用事业。一切单位和个人都有依法使用和维护城市公共客运交通设施的权利和义务,并有权对违反本条例的行为进行检举和控告。
对在城市公共客运交通管理和维护城市公共客运交通设施工作中做出显著成绩的单位和个人,由各级人民政府或城市公共客运交通行政主管部门给予表彰和奖励。

第二章 设施管理
第七条 城市公共客运交通设施包括:用于客运交通的公共汽车(含联营、小公共汽车)、电车、出租车等工具和调度室、车场、轨道、专用桥涵、供电线网、线杆、通讯设施、站台以及站杆、站牌、雨棚、栏杆等附属设施。
第八条 城市公共客运交通行政主管部门,应组织所属部门严格按照公共客运交通规划,进行线路布局并合理配置车辆及其配套设施。
加强对城市公共客运交通设施的养护管理,定期对各种设施的技术性能和安全指标进行检测鉴定,保证其完好和正常运行。
第九条 对城市公共客运交通工具、设施,禁止下列行为:
(一)擅自迁移、拆除、毁坏、占用;
(二)向车辆、站点及配套设施投掷物品、倾倒污物、乱贴乱画;
(三)在线路站台沿道路前后十五米内停放车辆、设置摊点、摆放物;
(四)其他损失公共客运交通工具、设施的行为。
第十条 城市公共客运交通设施,必须干净整洁、完整无损,各种营运标志必须明晰醒目,并符合国家规定标准。
凡在公共客运交通设施上喷画、张贴广告的,必须经工商行政管理部门和城市公共客运交通行政主管部门审批。
第十一条 城市内开辟或调整客运线路、站点,设立或撤销、移动配套设施,统一由城市公共客运交通行政主管部门会同城建、公安部门审定并组织实施。
第十二条 城市中建设新区、改建老区、新建机场、火车站、汽车站、码头和大型商业、文化体育等公共场所时,需要安排公共客运交通线路和站点的,建设单位应进行配套建设,并与主体工程同时设计、施工和验收。设施的设计和验收,必须有城市公共客运交通行政主管部门参加,
经验收合格的设施方可交付使用。
第十三条 不承担配套建设城市公共客运交通设施任务的住宅开发建设单位,应按规定缴纳城市公共客运交通配套补助费。补助专款用于城市公共客运交通设施建设。

第三章 营运管理
第十四条 经营城市公共客运交通营运的单位和个人,必须具备与营业相关的资质条件,经城市公共客运交通行政主管部门审核同意发给经营许可证,并按规定到公安、工商、物价、税务等部门办理注册、车辆检验及其登记和保险手续后,方可营运;未经批准的不得经营。
城市公共客运交通经营者要求停业、歇业的,须按原审批程序报有关部门批准。
第十五条 城市公共客运交通行政主管部门应加强对城市客运交通营运线路经营权的管理。其中,对大型公共汽车、电车经营权,逐步实行线路专营制度;对中、小型公共汽车和出租汽车的经营权,一律通过拍卖、招标、协议方式有偿出让,并允许通过有偿出让方式获得经营权的单位
和个人依法按有关规定将其经营权转让。转让者须按规定缴纳转让增值费。
第十六条 从事城市公共客运固定线路营运的车辆,必须按规定的线路、班次、站点营运,不得擅自调整站点、营运时间,减少车辆,变更车辆,变更车型,越线、越站营运。
出租汽车必须在批准的经营范围内经营;在停车待乘和招手停车时,不准拒载。
第十七条 参加城市公共客运交通联营的单位和个人,须在城市公共交通行政主管部门组织下,由公共汽车联营公司统一发售联营公交客票、统一经营核算、统一调度和管理营运车辆。
第十八条 城市公共客运交通企业运力不足时,可组织社会车辆参加客运高峰时的捎运业务,并付给参加捎运单位适当费用。
第十九条 从事城市公共客运交通营运的单位和个人,在营运服务时必须按规定携带有关营运证照,做到人、车、证相符,并接受有关部门的查验。
第二十条 从事城市公共客运交通营运的单位和个人必须依法纳税。
第二十一条 因城市建设或者其他特殊情况,确需中断或改变公共客运交通营运线路的,相关者须经城市公共客运交通行政主管部门同意,并提前向社会公告。
第二十二条 公交车辆在营运中发生乘客财产损失、人身伤亡事故时,应参照国务院《道路交通事故处理办法》有关损害赔偿的规定处理。

第四章 乘务管理
第二十三条 城市公共客运车辆营运时,驾驶员、乘务员和乘客,均应自觉遵守社会公德,讲究文明礼貌,互相协助,共同维护好营运秩序。
第二十四条 城市公共客运车辆在营运时,驾驶员、乘务员或乘客,均不得吸烟、随地吐痰或向车内外乱扔纸屑、果皮等废弃物。
第二十五条 公共客运交通驾驶员、乘务员应遵守下列规定:
(一)衣着整洁、仪表大方,按规定佩带服务标志;
(二)保持车内外整洁和服务设施齐全、良好;
(三)服从调度,安全运行,启动车疥关好车门,不拖夹乘客;
(四)文明用语、主动售票,及时报清线路、站点,积极疏导乘客,关心老、残、孕和抱小孩的乘客;
(五)因车辆临时故障不能营运时,应向乘客说明,并安排乘客改乘随后同线路营运车辆;
(六)如实向乘客给付票据,认真执行查验车票规定;
(七)维持车内秩序,营运中发现车内有违法犯罪行为时,要及时载客前往公安机关;
(八)其他应遵守的规定。
第二十六条 乘客应遵守下列规定:
(一)在指定站点依次候乘,先下后上,不得抢上抢下、爬窗或扒车;
(二)不得携带易污损他人的物品或易燃、易爆、剧毒等危险品,或重量超过50公斤、体积超过0.25立方米、长度超过2米的物品以及各种禽兽;
(三)赤膊者、醉酒者、无人看护的精神病患者和学龄前儿童不得乘车;
(四)乘车时不准躺卧、占座和蹬踏座位,不得将身体任何部位伸出窗外;
(五)主动购票或出示月票,不得拒绝接受乘务员、稽查人员的查验;
(六)不准启动、损坏车辆设备或进行其他妨碍车辆行驶、停靠和乘客安全的行为。

第五章 票务管理
第二十七条 城市公共客运交通行政主管部门及经营者,应建立健全管理制度,加强票务管理。
第二十八条 城市公共客运交通经营者必须使用城市公共客运交通行政主管部门统一印制的票据和月票。
任何单位和个人不准伪造、涂改、转借、冒用和倒买倒卖票据和月票。
经城市公共客运交通行政主管部门批准,城市公共客运交通经营者可实行无人售票管理。
第二十九条 从事城市公共客运交通经营,必须严格执行由城市公共客运交通行政主管部门提出并经物价部门批准的收费标准。
出租汽车必须按规定使用里程计价器,并按计价器显示金额收费,严禁绕道行驶或超收费。
第三十条 乘客乘坐公共客运交通车辆购买的零售车票当次有效,不得超段乘用或通票;使用的月票当月有效,必须按规定的线路乘坐,卡式月票须票卡、照片、副券齐全并加盖封记。
第三十一条 公共电车、汽车营运时,遇有下列情形之一的,应予免票:
(一)成人携带一名身高不足1.1米儿童的;
(二)革命残废军人和盲人公共客运交通行政主管部门发给的乘车证的;
(三)乘客携带的不超过20公斤或0.125立方米物品的。
第三十二条 小公共汽车、出租车在营运中发生故障不能继续行驶的,不准收费;已收费的,必须退还。

第六章 罚 则
第三十三条 违反本条例有下列行为之一的,由城市公共客运交通行政管理部门视情节给予行政处罚:
(一)违反本条例第九条第一项规定的,责令其限其恢复,并按修复费的2倍至3倍处以罚款;
(二)违反本条例第九条第二、三、四项规定的,处100元以上300元以下罚款;
(三)违反本条例第十条规定的,责令其限期改正,逾期不改正的,处500元以下罚款;
(四)违反本条例第十三条规定,不按规定缴纳城市公共客运交通配套补助费的,责令其补缴,并按每逾期一天,加收应缴金额1%的滞纳金;逾期30天以上的,除追缴配套补助费外,并处应缴费的2倍以下罚款;
(五)违反本条例第十四条第一款规定的,责令其停止营运,没收非法所得,并处以1000元以上3000元以下罚款;对拒不接受处罚的,可暂扣其车辆直至接受处罚;
(六)违反本条例第十五条关于转让者未按规定缴纳转让增值费规定的,责令其限期缴纳,直至取消转让权和经营权;
(七)违反本条例第十四条第二款、第十六条规定的,责令其立即改正,并处200元以上1000元以下罚款;
(八)违反本条例第十九条规定的,处30元以上50元以下罚款,情节严重的,并处吊扣《营运证》五至十天。
(九)违反本条例第二十一条规定,造成经济损失的,责令其赔偿经济损失;
(十)违反本条例第二十四条所列行为之一的,给予警告、通报批评,情节严重的,处20元以上50元以下罚款;
(十一)违反本条例第二十五条第一、二、三、四、六项规定的,经劝阻拒不改正的,处20元罚款;给国家财产和他人财产造成损失的,责令其赔偿损失;
(十二)违反本条例第二十六条规定的,处5元以上10元以下罚款;
(十三)违反本条例第二十八条一、二规定的,没收票证和非法所得,并按没收票证总额金额的十倍处以罚款;
(十四)违反本条例第二十九条规定的,没收非法所得,并按非法所得金额20倍至50倍处以罚款(最高罚款额不得超过2000元);情节严重的,吊扣《经营许可证》五至十天;
(十五)违反本条例第三十条规定的,零票超段乘用或月票不按规定线路乘用,责令其补票;对使用过期月票及卡式月票上照片、副券不齐全的,视为废票,一律没收。
(十六)违反本条例第三十二条规定的,经查实没收非法所得,并处100元以上300元以下罚款。
第三十四条 违反本条例涉及公安、工商、物价、税务、技术监督等部门管理权限的,由上述部门依法予以查处。
第三十五条 行政机关实施行政处罚,必须下达处罚决定通告书。实施罚没款处罚,必须使用财政部门统一印制的罚没款票据,罚没款全部上缴财政,没收的物,按国家规定处理。
第三十六条 当事人对行政处罚不服的,可以接到处罚决定通知书之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级行政机关申请复议;对复议决定不服的,可在接到复议决定书之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚决定书之日起十五日内直接向人民法院起诉。逾
期不申请复议、不起诉、又不执行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十七条 违反本条例危害客运车辆行车安全,破坏、盗窃城市公共客运交通设施,殴打客运交通依法执行公务的司乘、稽查人员的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十八条 城市公共客运交通管理人员在执行公务时,应出示证件,秉公执法。对滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,交由司法机关依法处理。

第七章 附 则
第三十九条 大连市人民政府可依照本条例制定《大连市客运出租汽车管理细则》等单项实施办法。
第四十条 本条例应用中的具体问题由大连市人民政府负责解释。
第四十一条 本条例自1994年10月1日起施行。



1994年7月30日
从一个案例看司法改革

  卢映西


  党的十五大、十六大报告中都提出了“推进司法体制改革”的任务,然而从司法实践来看,这一改革到目前为止,仍可谓任重道远。

  一、从一个极端案例说起

  《中国青年报》2005年12月7日披露了这样一个案例:

  周澄,90年代中期曾是本溪钢铁公司驻北京销售人员,在本钢不投一分钱的情况下,他单枪匹马成立本溪钢铁公司北京销售中心。为了给北京中心筹措营运资金,他从朋友那里借了300万元到沈阳炒期货,一下子赚了40万元。赚到钱后,他把本利中的313万元汇入北京本钢物资销售中心账号,次日提出173万元,在北京亚运村汇园公寓购买了三室二厅的K楼301室,没办产权证就在门口挂上本溪钢铁公司北京销售处的牌子办公。这一提款购房的行为,1999年被辽宁省本溪市平山区法院认定为挪用公款罪,判了5年徒刑。周澄上诉,被驳回。

  一审时周澄的律师为其作了无罪辩护。代表公诉方出庭的是本溪市平山区检察院起诉科的科长,她也认为周澄无罪,公诉书所述实际上并非其本人意见。现已退休的她对《中国青年报》记者解释说:“不是说我不在位了,我就说周澄无罪,即便是当时,我也明白无误地持无罪的观点。但是上面定了调子,说只要证据搞好就行,我们也只好尽量往有罪上靠”。

  更有戏剧性的是,当时的主审法院院长后来不幸身患绝症,自知不久于人世,于是良心发现,找到了周澄,当面拿出一份有关他案情的档案记录副本。把案卷副本交给周澄时,这位院长说:“在法庭上,我们已经无能为力了。上面要判几年就是几年,我们已经说了不算了。这份东西本不应该交给你,但你拿着,将来或许有用”。

  于是,通过《中国青年报》的披露,我们看到了当时一审审判委员会和二审合议庭触目惊心的记录:

  周澄案的审判长首先做了汇报:上次审判委员会研究认为被告人周澄的行为不构成犯罪。但本案又系相关部门关注的案子,上级法院意见判起刑线5年。法院院长发言:就判5年。副院长说:判5年,同意上级法院的意见。其他委员一致同意。于是,决定被告人周澄犯挪用公款罪,判处有期徒刑5年。周立即上诉了。二审合议庭评议。二审审判长说:从法理上讲本案我认为被告人周澄不具备挪用公款罪的成立要件,但本案的一审却定了罪。考虑到本案(被相关部门)多方关注与过问,我同意原审的定罪量刑,故驳回上诉,维持原判。一位代理审判员说:我认为本案从法理上讲不构成挪用公款罪,但考虑到上面的意见要求,本案是交办的案件,并且提出了主要意见,故同意主审人的意见。另一名代理审判员也考虑到领导及相关部门意见。于是合议庭一致意见:从法理上讲本案的事实不能证明被告人周澄有罪,但考虑到本案是领导过问并关注的案件,而且领导也有具体要求,因此特作出如下意见,即驳回上诉,维持原判。

  这确实是个十分极端的案例(以下简称“周案”)。参与诉讼的所有人——辩方律师、公诉人、审判长、主审法院院长都持无罪意见,但被告周澄最终获刑5年。然而这样极端的案例却真实地发生了,这里面折射出来的,是中国司法实践的某种现实困境。

  二、观念的滞后

  “周案”之所以能够发生,显然是司法独立原则遭到粗暴践踏的结果。然而再考察一下案例发生的大背景,就更令人深思:司法独立原则在当今中国,不但现行宪法和三大诉讼法已经提供了强有力的法律依据和存在空间,而且1997年秋中共“十五大”首次在党的最高纲领性文件中提出“推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”,明确指出了司法独立是司法改革的基本目标之一。可是就在这样的形势下,1999年,上述不该发生的事情却毫无障碍地发生了。这说明,“周案”背后,存在着严重的观念滞后问题。

  1、司法现代化与传统观念的碰撞

  现代意义的司法独立应从两方面获得完整的理解。一方面,司法独立是法治国家的一项基本原则,是指司法机关依照既定的司法程序独立行使司法权,只服从法律,而不受任何干涉。另一方面,司法独立也是国际公认的一项基本人权,是指人人有权由一个独立而无偏倚的合格法庭进行公正的和公开的审讯。

  可是这种司法独立的理念在我国缺乏本土资源的支撑。在思想观念方面,我国绵延几千年的法律文化中司法权隶属于行政权,行政长官兼理司法事务。诚如学者所指出的,“中国自古崇尚礼教,视法制为卑卑不足道,司法二字不见经传,自与外国接触,稍稍通晓。”(张一鹏,1922)所以“权力本位”一直代表着传统法律思想观念的价值底蕴,一直到现在,公民的仍然缺乏法律信仰,公民法律意识的低下恰恰使司法独立失去大众基础。更为严重的是,一些党委、政府领导在头脑中也没有虔诚的法治信仰,“法律至上”的法治理念远远未建立起来,往往会有意无意地置自己于法律或司法机关之上,插手具体司法事务;严重的甚至以权压法,强迫法院或法官按自己意志办案;或以法律监督为名,行“干涉司法”之实,使得司法机关失去独立性与中立性。凡此种种,无一不严重影响当代中国司法独立的建构与发展,阻碍中国司法现代化的历史进程。

  因此,我们要实现的司法公正比发达国家的司法公正任务更艰巨,所要超越的层次更多。除此以外,我国司法观念现代化的迫切性,还在于由周案引出的一点启发:周案既不可能发生在现代西方社会,也不太可能发生在我国的古代社会。因为封建官场行政、司法合一,行政官员要按自己的意志办,他自己还有一个亲自阅卷甚至提审的制度,一般不会“审的不判、判的不审”。清朝好多大案,皇帝决策之前都是自己认真阅卷审查的,弄不清还会发回三法司会审。因此,只有在我国正在迈向现代化,因而显得“青黄不接”的转型期,才最有可能搞出“周案”这样的“今古奇案”。可见在司法改革中,观念及时更新至关重要。

  2、如何理解党领导下的司法独立

  司法独立作为现代法治的一项基本原则,是由资产阶级三权分立学说衍生出来的。孟德斯鸠指出:“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。”根据这一理论,近现代西方国家都在诉讼法乃至宪法中确认了司法独立原则,规定司法机关独立行使职权,不受行政、立法机关的干涉。

  我国是社会主义国家,不可能照搬西方三权分立的那一套。但现代司法实践不断证明,真正的司法公正只能以司法独立为可靠的制度保障。因此,我们必须在观念上理顺党的领导与司法独立的关系。在新中国的历史上,司法独立原则在宪法和法律上的几起几落,以及在制度上的虚置,无不与我们对这一问题的不同认识有关。现行宪法确立了中国共产党在我国社会主义建设事业中的领导地位,但在如何具体体现党的这种领导地位,如何处理党权与立法权、行政权、司法权等的关系上,缺乏明确的规定,或者即使有些规定,但由于各种原因也往往被忽视。在这种情况下,观念的偏颇必然导致司法的扭曲。

  实际上,肯定司法独立与坚持党的领导是完全统一的。“党的领导主要是政治、思想和组织领导,通过制定大政方针,提出立法建议,推荐重要干部,进行思想宣传,发挥党组织和党员的作用,坚持依法执政,实施党对国家和社会的领导”(“十六大”报告)。司法是不同于立法与行政的国家职能。立法是创设法律、规划未来的活动,这需要“输入”党的正确主张;行政虽主要是执行法律,但也广泛存在法律规制较少的纯自由裁量领域以及法律授权的行政立法事项,这同样需要“输入”党的正确主张。司法是依据既定法律裁决具体案件的活动,其目的是让已经凝结着党的正确主张的法律发挥确定权利、义务与责任的功能。由于法律必须具有权威性、稳定性和普遍性,才能维护人们对法律的信仰,建立起有效的法律秩序,故司法的任务只能是严格地适用既定的“党的主张和人民意志相统一”的法律 ,而不能再接受各级党委的新的临时“主张”。因此,司法机关独立审判,只服从法律,不受任何干涉,并不是指司法要“脱离”党的领导,而是指司法应不折不扣地执行凝结在法律中的党的既定主张。

  当然,这是就审判活动而言。在组织上,目前我国绝大多数法官都是中共党员,法院内设有党组,根本不用怀疑司法“独立”后他们对党和人民的忠诚。党还可以通过“思想宣传”,“发挥党组织和党员的作用”,帮助法官树立严格执法、清正廉洁的职业品德,防止司法腐败的侵蚀。由此可见,司法独立和党的领导不仅具有内在的一致性,而且具有相互的依赖性。也就是说,司法独立的实现有赖于党提供“政治、思想和组织”的保障;而党实施“对国家和社会的领导”,也需要司法机关独立公正地执行体现自己既定主张的法律,以保证自己的主张在国家和社会中得以完全的实现。

  三、体制的制约

  司法独立主要包含三个层面的含义:一是司法权本身的独立。司法权不受其他任何权力的非法干涉;二是司法机关的独立。即司法机关内部上下级组织各自独立,下级组织不受上级组织的非法干涉;三是司法人员的独立。司法人员在办案过程中不受任何他人的非法干涉。我国的司法改革要想实现高水平的司法文明,必须解决好党的领导与司法独立的关系、人大监督与司法独立的关系、司法机关与同级政府的关系、司法机关与司法人员的关系、司法人员与审判组织的关系。毫无疑问,这些关系所反映的司法体制问题在我国还没有得到很好的解决。

  司法权从国家权力体系中剥离出来,具有相对的独立性和制约性,这是实现依法治国的前提条件,也是实现司法公正的基本前提,标志着历史的进步。可是我们面对的现实是,就司法权独立的制度保障而言,“周案”的发生已经说明,这种保障即使有也基本上形同虚设。