《土地登记办法》涉嫌违反《物权法》——从物权法定原则说起

作者：陈召利 主页：www.law-god.com

2007年3月16日，第十届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》），确立了“物权法定原则”，明确了物权的种类和内容。中国《物权法》明确规定了八种物权，即所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权和留置权。此外，《中华人民共和国海域使用管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国渔业法》等单行法律规定了探矿权、采矿权、取水权等用益物权。除法律规定的物权以外，任何单位和个人不能创设其他任何物权。
2007年12月30日，国土资源部对外发布了《土地登记办法》，自2008年2月1日起施行。且不论国土资源部在没有上位法的情况下出台《土地登记办法》是否符合《物权法》第10条、第246条的规定，对不动产统一登记事项是否享有立法权限，单从《土地登记办法》的内容来看，《土地登记办法》关于物权的种类和内容的相关规定已经突破了《物权法》的规定，严重违反了“物权法定原则”。
一、置“土地承包经营权”于不顾，自行创设“农用地使用权”。
《物权法》第十一章对“土地承包经营权”作了专章规定，其中第125条对“土地承包经营权”作了明确的界定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。从《物权法》第124条的规定可知，这里的“耕地、林地、草地等”既包括“农民集体所有的”也包括“国家所有由农民集体使用的” 耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。土地承包经营权是个十分宽泛的概念，不仅指在集体土地上设立的用益物权，也可以指在国有土地上设立的用益物权。因此，《物权法》对因使用土地（无论是国有土地还是集体土地）进行农业生产而设立的用益物权统一界定为“土地承包经营权”，除此之外根本就不在什么“农用地使用权”。《土地登记办法》对“集体农用地使用权”特别加注“不含土地承包经营权”，反面推之，“国有农用地使用权”就一定包含“土地承包经营权”了？！固然，国土资源部试图冲破《农村土地承包法》关于土地承包经营权由不同部门主管的樊篱、统一土地登记的出发点是好了，但不通过推动修改现行法律的合法途径而采取漠视甚至公然违反现行法律的做法是不值得赞赏的。
物权不同于民事其他权利，法律未作规定的，一律不得自行创设。因此，使用“农用地使用权”（包括国有农用地使用权和集体农用地使用权）直接违反了“物权法定原则”，应予以改正，建议修改为“土地承包经营权”（备注：虽然根据《农村土地承包法》等现行规定，土地承包经营权的主管部门为农业、林业等行政主管部门负责土地承包和承包合同的管理，但是根据不动产统一登记制度的精神和土地承包经营权与土地的密切相关性，土地承包经营权由国有资源行政主管部门统一登记较为合理）。
二、歪曲“建设用地使用权”，自行创设“国有建设用地使用权”和“集体建设用地使用权”。
《物权法》第十二章对“建设用地使用权”作了专章规定，其中第135条对“建设用地使用权”作了明确的界定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”。因此，需注意的是，建设用地使用权是专指在国有土地上设立的用益物权。虽然《物权法》第151条规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”，但是《土地管理法》并未确立“集体建设用地使用权”这种新型用益物权。因此，在欠缺上位法的前提下，作为部门规章的《土地登记办法》无权创设不同于“建设用地使用权”的其他用益物权。
即使《土地管理法》通过修改法律确立了“集体建设用地使用权”这种新型用益物权，但是，从建设用地使用权的内容来看，将“集体建设用地使用权”界定为“使用农民集体所有的土地进行[非农业]建设的”权利，仍然语焉不详，这必然将“宅基地使用权”涵盖在内。因为，使用农民集体所有的土地建造住宅及其附属设施同样为进行“[非农业]建设”。二者如何协调有待进一步研究。
善意的立法观念必须在法律许可的范围内贯彻施行，否则极有可能带来意想不到的恶果。根据《中华人民共和国立法法》第71条第二款的规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。但是，我国的现状是，下位法往往不是根据上位法的规定作出进一步的、详细的执行规则，而是常常超越上位法的规定进行立法。如果说这些立法性规定在规范其他民事权利时尚可以从其上位法的基本原则和基本精神来引申得出，但是《物权法》严格遵守“物权法定原则”，法律未作规定的，下位法一律不得创设，对此切不可遵循以往“惯例”为之。诚然，《土地登记办法》将用益物权划分为建设用地使用权（国有建设用地使用权和集体建设用地使用权）和农用地使用权（国有农用地使用权和集体农用地使用权）更加通俗易懂，也许更加科学，但是在《物权法》等现行法律已经明确物权种类和内容的情况下，这种变通做法是行不通的。换个角度来看，这可能也是《物权法》未经充分论证就仓促通过的后遗症之一吧。


上海市人事局 上海市财政局


市人事局、市财政局关于印发《上海市会计系列高级专业技术职务任职资格评价办法（试行）》的通知



各委、办、局、控股（集团）公司，各区、县人事局、财政局，各有关单位：
　　根据人事部办公厅、财政部办公厅《关于2005年度高级会计师资格考评结合扩大试点工作的通知》（国人厅发〔2005〕25号）精神，自2005年起，高级会计师任职资格实行考试和评审相结合的评价方式。现将《上海市会计系列高级专业技术职务任职资格评价办法（试行）》印发给你们，请遵照执行。
　　本通知可通过21世纪人才网（http://www.21cnhr.com）和上海财税网（http://www.csj.sh.gov.cn）查询并下载。
　　特此通知。

　　上海市人事局
　　上海市财政局
　　二○○五年十二月七日

　　上海市会计系列高级专业技术职务任职资格评价办法（试行）

第一章 总则

　　第一条为贯彻落实人事部办公厅、财政部办公厅《关于2005年度高级会计师资格考评结合扩大试点工作的通知》（国人厅发〔2005〕25号）精神，进一步加强会计专业队伍建设，提高会计人员的整体素质，科学、客观、公正地评价会计专业人员的学识水平和业务能力，健全和完善会计专业技术人才选拔机制，根据《中华人民共和国会计法》以及国家人事部《会计专业职务试行条例》（职改字〔1986〕54号）和市人事局《关于印发上海市专业技术职称（资格）申报、评审（审定）、考试和专业技术职务聘任等六个配套文件的通知》（沪人〔1999〕83号）的有关精神，特制定本办法。
　　第二条本办法适用于从事会计工作的在职专业技术人员。
　　第三条高级会计师任职资格的取得实行考试与评审相结合办法。参加全国统一组织的高级会计师资格考试并合格者，方可申报参加高级会计师任职资格评审。
　　第四条高级会计师实行任职资格评价与专业技术职务聘任相分离的原则。
　　第五条上海市设立会计系列高级专业技术职务任职资格评审委员会(以下简称市会计高评委)，承担高级会计师资格评审工作，其办事机构设在上海市财政局(以下简称市会计高评办)。考试工作由上海市会计专业技术资格考试办公室(以下简称市会考办)负责实施，考务工作由上海市职业能力考试院承担。

第二章 考试

　　第六条考试由全国会计专业技术资格考试办公室(以下简称全国会考办)统一组织，采取开卷笔答方式。考试科目为《高级会计实务》。
　　第七条考试每年举行一次，考试时间为210分钟。
　　第八条凡遵守《中华人民共和国宪法》和各项法律，具有良好职业道德和敬业精神，持有会计从业资格证书，并符合下列条件之一的在职会计人员，均可报名参加考试：
　　（一）获得博士学位，并取得会计师资格或相关专业中级资格后，从事会计工作满2年；
　　（二）获得硕士学位或研究生毕业，并取得会计师资格或相关专业中级资格后，从事会计工作满3年；
　　（三）大学本科毕业，取得会计师资格或相关专业中级资格后，从事会计工作满5年或在大中型企业的财务会计岗位上担任负责人(正、副科级以上)职务满二年，并取得会计师资格或相关专业中级资格后，从事会计工作满4年；
　　（四）大学专科毕业，累计从事财务会计工作15年以上或大学专科毕业后从事财务会计工作11年以上，并取得会计师资格或相关专业中级资格后，从事会计工作满5年。
　　本办法中的“相关专业中级资格”是指审计师、经济师、统计师等。
　　第九条凡符合考试报名条件的人员，携带有关证件到市会考办指定地点报名。考生凭准考证和身份证在规定的时间和地点参加考试。
　　第十条成绩有效期：
　　（一）对考试成绩达到国家合格标准的人员，由全国会考办核发高级会计师资格考试成绩合格证书。该证书在全国范围内3年有效。
　　（二）对考试成绩达到本市确定的地方合格标准的人员，由市会考办核发高级会计师资格考试成绩合格单。该考试成绩合格单在本市范围内1年有效。

第三章 评审

　　第十一条评审工作每年进行一次。
　　第十二条申报人员除符合本办法第八条所列条件外，还应同时具备以下条件：
　　（一）具有在有效期之内的高级会计师资格考试成绩合格证明；
　　（二）申报人员须参加职称外语B级考试，并在规定的有效期内。
　　对1960年（含）以后出生的申报人员，如职称外语成绩不合格，则高级会计师资格考试成绩须达到国家合格标准。
　　（三）申报人员须参加职称计算机考试，成绩合格，并在规定的有效期内。
　　对1960年1月1日（含）以后出生的申报人员须参加计算机A级考试；1953年1月1日至1959年12月31日出生的，须参加计算机B级考试；1952年12月31日（含）以前出生的可免考。
　　第十三条对于具有相关系列高级专业技术职务资格的会计人员，还需在现财务会计岗位上工作满2年（含）以上，除职称外语和职称计算机考试免考外，其余均按照本通知要求申报。
　　第十四条对于先取得注册会计师资格，后经全国会计师资格统一考试合格的会计人员，其注册会计师资格年限与会计师资格年限可以合并计算。
　　第十五条申报人员学术水平和工作业绩要求：
　　（一）学术水平
　　申报人员应能较系统地掌握财务会计理论和专业知识，近五年内，在省市级专业杂志（包括有刊号的内部刊物）上发表过由本人独立撰写，有实用价值的财务会计专业论文，或编写过大专以上程度的财务会计教材等。
　　对本科（含）以上学历者须提交2篇（含）以上（其中1篇须在有刊号的杂志上发表）；对大专学历者须提交3篇（含）以上（其中2篇须在有刊号的杂志上发表）。
　　申报人员在提交的论文中自行确定1篇作为主送论文（字数不低于3000字）。
　　（二）工作业绩
　　申报人员应遵守和执行《中华人民共和国会计法》，具有较高的政策水平和丰富的财务会计工作经验，对经济活动中较为复杂的会计业务及相关问题进行分析、判断，提出可行的解决方案，能胜任一个地区、一个部门或一个系统的财务会计管理工作。在会计师任职期间，在以下方面作出贡献：
　　1.在规范会计基础管理，提高会计工作质量（会计信息真实性）的工作中，取得显著成绩，并起主要作用；
　　2.在以财务预算管理为主要内容的全面预算管理（即：业务预算、资本预算、筹资预算及财务预算）工作方面，取得显著成绩；
　　3．在深化企业改革和建立现代企业制度中发挥参谋决策作用，并在资产经营、资本运作、资金管理、内控制度等方面取得显著成绩；
　　4．在贯彻执行有关政策规定解决重大实际问题方面，取得显著的经济效益或社会效益；
　　5．参加重点工程项目或引进项目的经济技术论证和可行性调查审定，提出有较高价值的建议或措施并被采纳。
　　第十六条申报人员均须参加由市会计高评委组织的答辩（面试）。
　　第十七条经市会计高评委评审通过的人员，经公示无异议后，发给由市人事局统一印制的高级会计师资格证书。

第四章 组织纪律

　　第十八条考试管理机构及考务组织部门应严格执行考试工作的组织纪律，切实做好试卷管理、考场组织以及其它各个环节的保密工作，对泄密、舞弊行为，按规定追究相关人员责任。
　　第十九条市会计高评委应认真执行评审工作纪律规定，确保评审结果客观、公正。对评审工作出现的违纪情况，按规定追究有关人员的责任。
　　第二十条参加高级会计师考试、评审的人员，如有下列情形之下的，即取消其考试、评审资格，或由发证机关收回其高级会计师资格证书，3年内不得再参加高级会计师资格评价：
　　（一）伪造、涂改证件、证明。
　　（二）提交虚假申报材料。
　　（三）其它严重违反考试和评审规定的行为。

第五章 附则

　　第二十一条本办法申报条件中所规定的从事会计工作年限，计算到申报当年年底。
　　第二十二条本办法由市人事局、市财政局按职责分工负责解释。
　　第二十三条本办法自发布之日起施行。