许霆案何鹏案争议大结局

核心提示：许霆案、何鹏案背后有重大隐情，证明是载入史册的错案。

要理解何鹏案、许霆案，首先要了解自动柜员机是如何付款的，这就需要弄清楚银行的结构。刑法学家和司法实务界长期以来争论不休，根本原因就是没有搞清银行的结构，不能正确把握案件事实。他们认为案情简单，实际上远不是那么回事。

现代银行都是以服务器为核心，所有的自动柜员机和窗口电脑全都与服务器相连，组成一个网络。窗口电脑加柜员与自动柜员机一样，都是银行提供服务的终端。每家银行一般在省会城市才设立一台服务器，全省的窗口电脑和自动柜员机全都受服务器的控制。服务器是无人值守的，自动柜员机将客户的存款、取款请求传递给服务器，服务器自动响应，自动运行存款、取款程序办理存款、取款业务，然后服务器向柜员机发出收取存款或支付取款的指令，柜员机收到指令后才能收取客户的存款或支付客户的取款，因此，现代银行电脑系统是由服务器和自动柜员机或窗口电脑加柜员组成的二元化结构。

在电脑出现之前，银行早就存在了。银行管理者过去所做的，现在是由电脑系统来模拟人的行为并自动完成的。电脑系统代替了原来的银行管理者，电脑系统实施的行为就是银行管理者的行为。银行服务器与自动柜员机配合，模拟银行管理者的行为实现了无人值守、自动化，24小时随时为客户提供服务。

值得注意的是，自动柜员机的付款开关，牢牢掌握在服务器手里。未经服务器核实客户的身份（核对密码），成功运行取款程序，从客户账户余额中扣除取款金额，银行服务器是不会发出指令打开柜员机的付款开关的。不管自动柜员机有没有故障，柜员机本身不能打开自己的付款开关，客户更不可能，认为——利用柜员机故障取款的行为——构成盗窃罪的观点，这种盗窃行为完全是不现实的、不可思议的。

银行电脑系统模拟银行管理者正常的职务行为，电脑系统代表银行自动办理存款、取款业务，不需要有人去事后审核。这就告诉大家，电脑代表银行，成为交易主体，电脑知道，就代表银行知道，电脑能够代表银行实施收进存款、支付取款等处分银行资金的行为。这些客观存在的事实，突破了刑法理论中的相关概念。在许霆案的定性问题上，刑法学界几乎全军“覆没”与刑法理论没有与时俱进有关。

研究发现，在特定的情况下，由于内部管理的疏失，银行电脑系统还会模拟出银行管理者的异常职务行为。何鹏案、许霆案正是这样的实际案例。

何鹏案由于银行大脑记忆错误，何鹏被银行误认为是具有存款100万的客户，所以当何鹏在自动柜员机上提出取款请求时，银行服务器每次都因误解而与何鹏签订新的储蓄合同，并支付取款给何鹏。何鹏案的实质是银行因重大误解而与何鹏达成221次可撤销的合同交易行为，属于民法范畴。

何鹏案有鲜为人知、可得到证明的实情：何鹏取款时，银行的服务器与自动柜员机，什么故障都没有，何鹏与大家取款一样，是在银行电脑系统正常时取款的。

何鹏账户余额数是保存在数据库中的，是电子数据，不是实物，电子数据的特点就是容易变化。特别是在程序升级时，有多原因，例如数据格式不匹配等，就能够让电子数据发生改变，既可能被充值，也可能被减值。何鹏账户余额数本来只有10元，可是因银行自身原因被充值为100万元。假如何鹏是存款100万的客户，因同样的原因被减值，其账户余额只剩余10元，何鹏发现这个问题并报警，那么是否应追究银行盗窃罪的责任呢？这足以让有罪论者哑口无言。

许霆案，自动柜员机因程序瑕疵，将收到的许霆取款1000元或2000元的请求，篡改为取款1元或2元的请求，报送到银行服务器，服务器将取款1元或2元的请求与许霆的账户余额数比较（由最初的176.97元，经171次取款后使余额减至1.97元），差额大于1，就符合取款条件而自动运行取款程序，作好取款记录，并向自动柜员机发出支付取款的指令，可是因自动柜员机独特的付款机制，本来应该支付取款1元或2元的，自动柜员机实际支付取款金额为1000元或2000元，发生给付错误。许霆案的实质是银行因自身原因对许霆的取款请求产生误解，从而双方达成171次可撤销的合同交易行为，且在交易过程中又发生了给付错误。此种情形同样属于民法范畴。（有关自动柜员机独特的付款机制请参考笔者在附后目录中的第一、四篇文章）

研究发现：如果许霆案中涉案自动柜员机有存款功能，许霆不是取款而是存款17万5千元，同样的程序瑕疵，实际存入许霆账户的金额只有175元，许霆被“盗”的钱与许霆案银行被“盗”的金额一致，在这种情形下，能说银行是非法占有、是盗窃吗？这同样会使有罪论者无言以对。

既然电脑系统模拟银行管理者的正常职务行为时，有罪论者对电脑系统的行为，是视为银行管理者的行为予以认可的，那么，在面对电脑系统模拟银行管理者的异常职务行为时，正如许霆案，何鹏案所发生事实，又有什么理由，对电脑系统的行为不能视为银行管理者的异常职务行为进行处理呢？更何况《电子银行业务管理办法》第89条和《支付结算办法》第215条明确规定此种情形由银行自负其责。

许霆、何鹏在柜员机反复按键取款的行为，是可以被柜员机厂商和银行技术部门证实的，实际上只是向银行反复提出取款的请求，也就是向银行反复发出签订新的储蓄合同的要约。世界上没有一个国家的法律认为这种反复提出要约的行为是违法的。连违法性都没有，更不要说是犯罪了，所以可以确定许霆案、何鹏案都是没有违法性的“盗窃案”。

主观上，何鹏、许霆具有恶意交易的故意，但这种恶意交易与刑法意义上的主观恶性不是同一层次的概念。这种恶意交易属于道德范畴，应当受到道德上的责难，可是却被有罪论者夸大和升级为犯罪主观方面的内容，其根源是犯了有罪推定、先入为主的错误。

综上所述，随着许霆案、何鹏案背后隐藏的秘密被揭开，长期以来围绕着何鹏案、许霆案所引发的争议，在客观事实面前结束了，许霆案、何鹏案最终成为载入史册的错案。


作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良


参考资料：
1、《客观事实证明许霆案是错案》
2、《〈客观事实证明许霆案是错案〉的解读》
3、《许霆案解密：银行隐瞒事实铸成大错》
4、《许霆案，虚构的盗窃案》
5、《许霆案•何鹏案•葫芦案》或《许霆案、何鹏案新解，统一歧见的希望》


贵州省黔西南布依族苗族自治州人民政府办公室


黔西南布依族苗族自治州人民政府办公室关于印发黔西南州行政规范性文件制定审查和备案暂行规定的通知
州府办发〔2008〕24号


各县、市人民政府，州政府各工作部门、各直属机构：

　　《黔西南州行政规范性文件制定审查和备案暂行规定》已经州人民政府研究同意，现予印发，请认真贯彻执行。

二〇〇八年三月四日



黔西南州行政规范性文件制定审查和备案暂行规定

　　第一条 为维护社会主义法制和政令统一，加强对行政规范性文件的监督，保证法律、法规和规章的正确实施，根据《国务院全面推进依法行政实施纲要》、《贵州省行政规范性文件备案审查规定》等有关规定，结合我州实际，制定本规定。

　　第二条 本规定所称行政规范性文件(以下简称规范性文件)，是指州、县（市）、乡（镇）人民政府和县级以上人民政府所属部门(包括工作部门、直属机构、办事机构、派出机关、法律法规授权管理公共事务的组织，下同)依照法定职权和程序制定的、涉及管理相对人权利义务、具有普遍约束力、规范行政管理事务的各种文件。

　　制定机关部署阶段性工作的文件，规范本机关、本系统内部工作制度、管理制度的文件，人事任免决定，向上级行政机关的请示和报告，以及有关具体事项的布告、通知、决定、批复等，不适用本规定。

　　第三条 行政机关制定规范性文件应明确一个起草单位（机构）负责（或牵头）起草工作。

第四条 起草规范性文件应遵循下列要求：

　　（一）深入调查研究、广泛征求各方面意见，做好协调工作；

　　（二）以法律、法规、规章和上级文件为依据，不得违法设定行政处罚、行政许可、行政收费等，不得有其它违法限制行政管理相对人从事活动的规定，不得与法律、法规、规章和上级文件相抵触；

　　（三）符合我州经济社会发展的要求，有较强的针对性、可操作性，能解决实际问题；

　　（四）具有相对稳定性，能够在较长的时间和一定范围内适用；

　　（五）一般用条文表述，每条可分为款、项、目，条用中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述。条文较多的可以分章、节，章、节用中文数字依次表述；

　　（六）文件格式规范，用语准确，结构严谨，条理清楚，逻辑严密，文字简练。

　　第五条 规范性文件出台前应当经制定机关的法制机构进行合法性审查。各级人民政府制定的规范性文件，由同级政府法制机构负责合法性审查；各部门制定的规范性文件，由本部门法制机构负责合法性审查。

　　起草单位应当向负责审查的法制机构提交规范性文件（草案）出台的目的说明、法律依据、政策文件和其它有关材料。负责合法性审查的法制机构应当在接到送审的规范性文件（草案）之日起15日内提出审查意见。

　　第六条 需要提请政府常务会议讨论的规范性文件，制定机关应在召开会议3个工作日以前向政府法制机构送审，不足3个工作日的法制机构不予出具审查意见；法制机构应在召开会议1个工作日前出具审查意见。

　　经政府领导及办公室负责人阅批急需提请政府常务会议讨论的规范性文件，法制机构应及时审查。

　　第七条 负责审查的法制机构应当严格按照本规定第四条进行审查。

　　负责审查的法制机构可以要求起草单位提供起草所依据的法律法规和有关文件；可以要求起草单位对规范性文件（草案）作出说明；可以召集与文件实施相关的部门听取对该规范性文件（草案）的意见。

　　法制机构在审查中发现制定该规范性文件的条件尚不成熟或者起草单位拟定的规范性文件（草案）不符合科学发展观要求、与法律法规相悖、与已经出台的有关文件不一致、有碍经济社会发展的，可以向制定机关提出暂不出台的建议。

　　第八条 规范性文件由制定机关主要负责人或授权的其他负责人签发。

　　对经济社会有重大影响的规范性文件，制定机关应按《黔西南州人民政府重大决策程序暂行规定》通过后签发。

　　第九条 规范性文件应由制定机关统一文号发布。规范性文件的名称可以使用“规定”、“决定”、“办法”、“通知”、“公告”或“通告”等。

　　第十条 规范性文件在生效前应当向社会公布。未经公布、未报送法制机构进行合法性审查和未上报政府备案的，不得作为执行的依据，对公民、法人和其他组织没有约束力。

　　规范性文件的公布日期和生效日期间隔不得少于30日。但公布后如不立即施行将会对规范的重大事项造成严重妨碍或涉及安全、灾情、疫情等重大、紧急事项的除外。但一经公布应即时报送备案。

　　制定规范性文件要规定文件的有效期，有效期届满自行失效。需要继续实施的，应当重新公布实施。

　　第十一条 规范性文件备案审查工作，实行分级管理，有件必备，有备必审，有错必纠的原则。上级行政机关应当指导、监督下级行政机关规范性文件的制定和备案监督工作。

　　第十二条 规范性文件制定后，制定机关应当自文件公布之日起15日内依照下列规定报送备案：

　　(一)州人民政府制定的规范性文件报省人民政府备案，县（市）、乡（镇）人民政府制定的规范性文件报上一级人民政府备案；

　　(二)县级以上人民政府所属部门制定的规范性文件报本级人民政府备案，同时抄送上一级业务主管部门；

　　(三)各级人民政府的派出机构制定的规范性文件报设立该派出机构的人民政府备案；

(四)实行垂直领导的部门制定的规范性文件报上一级主管部门备案，同时抄送本级人民政府；

　　(五)两个或两个以上部门联合制定的规范性文件，由主办部门按照(二)、(四)项的规定报送备案。

　　第十三条 报送规范性文件备案应当提交备案报告、制定说明、制定依据、规范性文件正式刊印文本等一式三份。同时报送规范性文件的电子文本。

　　第十四条 州、县(市)人民政府法制机构具体负责本辖区规范性文件的备案审查工作。实行垂直领导的部门由本部门法制机构具体承办本系统有关规范性文件的备案审查工作。规范性文件报人民政府备案的，由制定机关径送受理备案的政府法制机构。每年1月15日前，制定机关应当将上年度制定的规范性文件目录报送受理备案的政府法制机构。

　　第十五条 受理备案的政府法制机构应当对报送备案的规范性文件的下列内容进行审查：

　　(一)是否符合法定权限和程序；

　　(二)是否违反法律、法规、规章和上级规范性文件的规定；是否违法设定行政处罚、行政许可、行政收费和其它违法限制行政管理相对人从事活动的规定；

　　(三)是否与其他部门发布的规范性文件相冲突；

　　(四)其他应当审查的内容。

　　第十六条 受理备案的政府法制机构在对规范性文件审查时，需要制定机关提供相关材料或者说明有关情况的，制定机关应当配合；需要征求相关部门意见的，有关部门应当在规定时间内予以答复。

　　第十七条 对备案审查中发现的问题，按照下列规定处理：

　　(一)规范性文件超越法定权限或者违反法律、法规、规章和上级规范性文件规定的，由受理备案的政府法制机构通知制定机关停止执行并限期纠正。逾期不纠正的，提请本级人民政府予以撤销或者变更；

　　(二)规范性文件制定程序不规范的，由受理备案的政府法制机构提出建议，通知制定机关限期纠正，或者报请人民政府予以撤销；

　　(三)制定机关相互之间的规范性文件对同一事项规定不一致的，由受理备案的政府法制机构进行协调。经协调达成一致意见的，相关部门应当执行；经协调不能取得一致意见的，提出处理意见报本级人民政府作出决定；

　　(四)规范性文件制定依据相互矛盾，本级人民政府又无权处理的，应当报上一级政府法制机构按程序处理。

　　规范性文件的制定机关应当自收到纠正通知书之日起15个工作日内对规范性文件进行修改或废止，并将修改或废止的情况书面报告受理备案的政府法制机构。

　　第十八条 受理备案的政府法制机构应自收到本规定第十三条所列材料之日起15个工作日内，将备案审查意见书面通知制定机关；对专业性较强或需调研、协调、征询意见的，经政府法制机构负责人批准，可以延长备案审查期限，延长的期限不得超过30个工作日。

　　第十九条 规范性文件的制定机关对受理备案的政府法制机构作出的审查意见有异议的，可以自接到书面通知之日起15个工作日内向接受备案的人民政府提出申诉，并将申诉报告抄送受理备案的政府法制机构，政府法制机构应当向人民政府提交审查意见说明，由人民政府作出决定。

　　第二十条 接受抄送的机关认为抄送的规范性文件与法律、法规和规章相抵触或者规范性文件之间相互矛盾的，应当向受理备案的政府法制机构提出书面意见。受理备案的政府法制机构应组织核查，并将核查情况书面告知接受抄送的机关。

　　公民、法人或者其他组织认为规范性文件与法律、法规和规章相抵触或者规范性文件之间相互冲突的，可以向受理备案的政府法制机构提出书面建议。受理备案的政府法制机构应当予以核查，将核查情况书面告知建议人。确有问题的，按照第十七条的有关规定予以处理。

　　第二十一条 上级政府法制机构发现下级人民政府及其所属部门制定的规范性文件涉及第十五条所列问题的，可以责令负责对其备案或审查的法制机构重新审查，必要时可以责令制定机关按照第十三条之规定报送有关材料，直接进行审查。

　　第二十二条 各级人民政府和县级以上人民政府所属部门应当加强对规范性文件制定备案审查工作的组织领导，建立规范性文件内部制定审查、备案审查统计报告、备案审查情况检查、责任追究等管理和监督工作制度，并将备案工作列为行政执法责任制的重要内容。

　　第二十三条 有下列情形之一的，行政机关应当及时清理本机关制定的规范性文件，并视实际情况作出修改、废止的决定：

　　(一)已被法律、法规、规章、上级行政机关规范性文件以及本机关制定的规范性文件修改、替代或者撤销了部分或者全部内容的；

　　(二)已不适应经济和社会发展的需要，或者与上级行政机关新的规定不一致的；

　　(三）已因任务完成等原因而自然失效的。

　　规范性文件制定机关应当及时按照第十二条之规定，将依照前款规定清理规范性文件的情况报告受理备案的政府法制机构。

　　第二十四条 规范性文件制定机关报送备案不符合要求的，由受理备案的政府法制机构通知其限期补正；逾期不备案的，负责备案工作的政府法制机构可以报请本级人民政府给予通报批评；逾期不备案的规范性文件存在违法问题并造成严重影响的，报请本级人民政府对制定机关负责人、主管人员和其他直接责任人员给予行政问责或行政处分。

　　规范性文件制定机关拒不执行审查处理意见的，参照前款规定执行。

　　第二十五条 受理备案的政府法制机构违反本规定不履行备案审查职责的，本级人民政府或者上级政府法制机构应责令改正；造成严重后果的，提请有权处理机关对主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。

　　第二十六条 实行垂直领导的部门规范性文件的备案审查及处理，参照本《规定》有关规定执行。

　　第二十七条 本规定由州人民政府负责解释。