[案情]

　　2011年5月18日原告宁波某制衣有限公司与被告峡江某纺织品有限公司签订了一份《产品购销合同》。原、被告双方在合同中约定，原告向被告购买各类网眼汗布共计数量11889公斤，总价款566673元。并约定，原告先汇定金12万元，被告收到定金后40天内交清所有货物。合同签订后，原告于2011年5月25日付给被告12万元，要求被告在2011年7月5日前履行全部交货义务。2011年6月6日，被告发传真给原告，原料已经采购，要求原告确认品质。原告认为被告提出的品质标准太差，但时间紧迫不得不接受被告的要求。2011年6月20日、6月21日，原告又两次传真给被告，催促其交货。而被告在2011年7月5日前仅仅交付了4826.4公斤货物，占总货物量的40.6％。2011年7月15日，被告发传真给原告，请原告谅解未能按时交货，并要求原告对其余货物的交付期限予以明确。原告遂对剩余货物的交货期限给予了指示，并要求不得再延误。最后被告提交了余下的全部货物，原告也付清了全部货款。

　　[评析]

　　本案的焦点之一是被告的行为是否违约。一种观点认为，被告的行为不构成违约。因为被告虽然交货超期，但是，原、被告双方后来重新确定了履行期限，应当视为对合同的变更。被告在新的履行期内完成了交货义务，其行为不存在违约。另一种观点认为，被告在履行期届满时仍未交清全部货物，其行为已经构成了履行迟延，属于违约。

　　笔者同意第二种观点。《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，原、被告虽然对履行期限重新予以约定，可以视为对合同的变更。但是要注意的是，合同变更发生在履行期限届满后，也就是说，被告迟延履行的行为客观存在，已经构成了违约。其后，原、被告之间又商定履行期限并予以履行是在违约行为发生之后的情况，因此违约的事实是明显的。

　　从这里我们可知，合同履行期限变更发生在不同时期其意义是不同的。在合同履行期限届满之前，双方当事人就合同履行期限协商一致重新确立的，是一般意义上的合同变更，当事人不承担违约责任。双方当事人在合同履行期届满后，对履行期限重新约定的，虽然也是对合同的变更，但是，一方当事人迟延履行的行为已构成违约。

　　因此，对迟延履行的一方是否当然适用定金罚则是本案的焦点之二。

　　定金是指合同的当事人为了证明合同的成立，保证合同的履行，依照法律规定或双方的约定，由一方当事人在合同订立时或订立后履行前，按合同总价款的一定比例或在法律规定的范围内，预先向对方支付一定数额的货币。总体而言，定金根据其性质的不同分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金、解约定金5种。定金是债的担保的重要内容之一，在《民法通则》、《担保法》及其解释中均有相关规定，在实践中其应用也相当普遍。

　　对于我国现行法上定金的性质，理论界存在着一定的争议。定金的性质根据《担保法解释》第115条，第117条的规定，可以由当事人约定，只要不违反法律的禁止性规定，在当事人没有约定的情况下，其性质应当解释为证约定金兼违约定金。

　　定金罚责的适用条件为以下几个方面：

　　1、定金担保合法有效。当事人之间的定金担保合同合法有效，是定金罚则适用的前提。而定金担保关系的合法有效取决于以下几个方面：

　　（1）主合同有效。债权合同与定金担保之间是主从合同的关系。根据从随主的原则，主合同无效则从合同无效，又根据主合同无效的原因不同，定金的适用也不同，如果主合同无效是因为一般违法所致，收受定金的一方应当返还给对方，如果造成合同的无效责任是给付方且给收受方造成损失的，定金可以抵作赔偿金。

　　（2）定金已经交付。定金合同为实践合同，而非诺成合同，其生效以交付为条件。《担保法》第90条规定：“当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。”如果给付定金方迟延交付或只给付了部分定金，而对方予以接受的，则视为对定金合同的变更。应当注意的是，定金大于合同总价款的20％，超过部分无效。

　　2、合同一方有违约行为。如果合同当事人约定以交付定金作为订立合同担保或约定以丧失定金为代价而解除主合同的，在一方当事人拒绝订立主合同或要求解除合同的，自然适用定金罚则。而实践中，对于定金的性质多数没有约定。根据《担保法》第89条和《担保法解释》第120条的规定，在合同一方有违约行为时可以适用定金罚则。违约行为的形态有很多种，包括不履行、履行迟延、不完全履行、预期违约。有的人认为定金罚则只是适用于当事人一方拒绝履行和履行不能的时候。有人认为定金罚则应当还适用于迟延履行和不完全履行。根据《担保法解释》第120条第2款的规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”结合《担保法》第89条的规定，定金罚则适用于当事人一方不履行、迟延履行、不完全履行和预期违约的情形。

　　尽管如此，定金罚则针对不同违约形态适用条件也是不同的。不履行和预期违约行为都是当事人一方完全不履行合同义务的情形，一旦发生，当然完全适用该罚则。不完全履行包括给付数量上不完全，给付不符合质量要求，履行时间、地点不当等情况。根据《担保法解释》的规定，定金罚则仅适用于履行数量不完全的情形，其他几种情况只有在违约导致不达合同目的的情况下才适用。

　　而在一方当事人迟延履行的情况下，并非一律适用定金罚则。应当根据迟延履行造成的后果来决定。如果合同当事人一方迟延履行以致于另一方不达合同目的，则适用定金罚则。如果当事人一方有迟延履行行为但不影响合同目的的实现，则不适用该罚则，但可以要求违约方承担违约责任。本案中，被告收取原告定金后，应当按约在40天内交清货物，但是，至履行期届满为止，被告仅向原告交付了40.6％的货物，其行为属于迟延履行，应当承担违约责任。被告虽然迟延，但是原告并没有证据证明被告的行为造成原告经济上的巨大损失，以致不达合同目的。因此，对被告方不应适用定金罚则。

　　（作者单位：江西省峡江县人民法院）
人事部 民政部


关于印发《假肢与矫形器制作师执业资格制度暂行规定》的通知

1997年4月16日，人事部、民政部

各省、自治区、直辖市人事(人事劳动)厅(局)、民政厅(局)，国务院各部委、各直属机构人事(干部)部门：
为了加强假肢与矫形器制作专业技术人员的管理，不断提高专业技术人员素质和执业水平，规范假肢与矫形器行业的市场行为，促进假肢与矫形器行业工作的健康发展，现将《假肢与矫形器制作师执业资格制度暂行规定》印发你们，请遵照执行。

假肢与矫形器制作师执业资格制度暂行规定

第一章 总 则
第一条 为了加强对假肢与矫形器行业的管理，规范假肢与矫形器行业的市场行为，提高专业技术人员的素质和执业水平，保护残废人权益，根据职业资格证书制度的有关规定，制定本暂行规定。
第二条 国家对假肢与矫形器制作专业技术人员实行资格考试、注册登记制度。凡按本规定通过考试取得假肢或矫形器制作师(以下简称制作师)执业资格证书并经注册登记的人员，方可从事假肢或矫形器制作业务。
第三条 制作师执业资格制度纳入全国专业技术人员执业资格制度的统一规划，由国家确认批准。
假肢制作师英文译称：
Certified Prosthetist (简称CP)
矫形器制作师英文译称：
Certified Orthotist (简称CO)
假肢与矫形器制作师英文译称：
Certified Prosthetist And Orthotist (简称CPO)
第四条 制作师执业资格证书是具备该专项工作执业能力和水平的证明，亦作为上岗或依法申请从事假肢或矫形器制作业务的法定注册凭证。
凡从事假肢或矫形器制作业务的单位，其关键技术岗位必须由经注册登记的假肢或矫形器制作师担任。
第五条 民政部负责制作师执业资格制度的组织实施工作，人事部负责制作师执业资格制度组织实施的指导、检查和监督。

第二章 考 试
第六条 制作师执业资格考试实行统一大纲、统一命题的考试办法，原则上每年举行一次。
第七条 凡中华人民共和国公民，遵纪守法并具备以下条件之一者，可申请参加制作师执业资格考试：
(一)假肢与矫形器或相关专业中专毕业，并具有六年以上相关专业工作经历，其中在民政部审核批准的假肢与矫形器制作单位有四年以上工作经历。
(二)假肢与矫形器或相关专业大专毕业，并具有四年以上相关专业工作经历，其中在民政部审核批准的假肢与矫形器制作单位有三年以上工作经历。
(三)假肢与矫形器或相关专业本科毕业，并具有三年以上相关专业工作经历，其中在民政部审核批准的假肢与矫形器制作单位有两年以上工作经历。
(四)假肢与矫形器或相关专业硕士学位或第二学士学位、研究生班毕业，并具有两年相关专业工作经历，其中在民政部审核批准的假肢与矫形器制作单位有一年以上工作经历。
(五)民政部认定的其他同等条件。
第八条 制作师执业资格考试合格者，由人事部或其授权的部门颁发统一印制、人事部和民政部共同用印的执业资格证书。

第三章 注 册
第九条 制作师执业资格实行注册登记制度。民政部及各省、自治区、直辖市民政部门为制作师执业资格的注册管理机构。人事部和各省、自治区、直辖市人事部门对制作师的注册及管理有检查、监督的责任。
第十条 执业资格考试合格者，应在取得执业资格证书后三个月内申请办理注册登记手续。
第十一条 申请制作师注册者，必须同时具备下列三项条件：
(一)遵纪守法，恪守制作师职业道德。
(二)取得执业资格证书。
(三)经所在单位考核合格。
再次注册者，应提供本人参加继续教育、业务培训的证明。
第十二条 有下列情形之一的，不予注册。
(一)完全无民事行为能力或限制民事行为能力的。
(二)因健康等原因不宜从事制作师业务的。
第十三条 申请注册者，应当提交下列文件：
(一)申请书。
(二)制作师执业资格证书。
(三)申请人所在单位出具的考核合格证明。
(四)申请人身份证复印件。
第十四条 经批准的制作师，由各省、自治区、直辖市民政部门颁发由民政部统一印制的制作师注册证，并将注册人员名单报民政部备案。
第十五条 注册证有效期一般为三年，每年验证一次，有效期满前三个月持证者要按规定到注册管理机构重新办理注册登记。对制作师有下列行为之一的，不予验证和重新注册。
(一)同时在两个假肢或矫形器制作单位执业的。
(二)不按规定参加执业培训的。
(三)因违法执业或者因过失对当事人造成身体严重伤害的。

第四章 职 责
第十六条 制作师应当严格遵守职业道德和行业管理的各项规定，必须以维护广大肢残者的利益为基本准则，并对装配出的每具假肢、矫形器的质量负责。
第十七条 一个制作师只能在一个单位内执业，并对其所分工的业务负责。
制作师执业不受地域限制。
第十八条 制作师按规定接受专业技术人员继续教育，注意了解国内外假肢与矫形器行业动态，掌握最新的假肢与矫形器制作知识和技术，不断提高专业技术水平。

第五章 罚 则
第十九条 制作师有下列行为之一的，省、自治区、直辖市民政部门可以给予警告或按有关规定处以罚款：
(一)注册申请过程中弄虚作假的。
(二)同时在两个假肢、矫形器制作单位执业的。
第二十条 没有取得制作师资格或者没有办理制作师注册登记手续，以牟利为目的从事假肢、矫形器制作业务的，由县级以上地方人民政府民政部门给予警告或按有关规定处以罚款。
第二十一条 假肢或矫形器制作单位有违反本规定行为的，由省级人民政府民政部门给予警告，并按有关规定处理。
第二十二条 被处罚人对民政部门作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
依照本规定申请制作师注册或申请重新注册时，申请人对不予批准或不予答复不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第二十三条 制作师及其所在的假肢、矫形器制作单位因违法执业或因过错致使当事人造成身体伤害的，由假肢、矫形器制作单位承担赔偿责任。单位赔偿后，可以向故意或重大过失行为的直接责任人追偿，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条 各地注册管理机构对制作师所受的处分，应及时记录在证书中的处罚登记栏内。

第六章 附 则
第二十五条 对已在须有制作师任职的关键岗位上工作但尚未通过制作师资格考试的人员，要进行强化培训，限期达到要求。在限期内不能通过资格考试者，不能再从事该项工作。
第二十六条 假肢或矫形器制作业务的关键岗位设置和职责规范，由民政部另行制定。
第二十七条 境外人员申请制作师执业资格考试和申请在境内从事假肢和矫形器制作业务的管理办法，经国务院有关部门批准后，另行制定。
第二十八条 本规定自发布之日起施行，本规定由民政部负责解释。