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北京市基本医疗保险规定

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北京市基本医疗保险规定

北京市人民政府


北京市基本医疗保险规定
北京市人民政府
北京市人民政府令第68号


目录
第一章 总则
第二章 基本医疗保险基金
第三章 基本医疗保险个人帐户
第四章 基本医疗保险待遇
第五章 补充医疗保险
第六章 医疗管理
第七章 组织管理和监督
第八章 法律责任
第九章 附则

第一章 总则
第一条 为了保障职工和退休人员患病时得到基本医疗,享受医疗保险待遇,根据国家有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 本市行政区域内的城镇所有用人单位,包括企业 、机关、事业单位 、社会团体、民办非企业单位(以下简称用人单位)及其职工和退休人员适用本规定。
用人单位及其职工和退休人员参加基本医疗保险的具体时间由市劳动和社会保障行政部门(以下简称市劳动保障行政部门)规定。
第三条 市劳动保障行政部门主管全市医疗保险工作,组织实施医疗保险制度,负责医疗保险工作的管理和监督检查。
区、县劳动保障行政部门负责本行政区域内医疗保险工作的管理和监督检查。
市和区、县劳动保障行政部门设立的社会保险经办机构,具体经办医疗保险工作。
第四条 基本医疗保险费实行用人单位和职工个人双方负担、共同缴纳、全市统筹的原则。基本医疗保险基金实行社会统筹和个人帐户相结合的原则。基本医疗保险的保障水平应当与本市社会生产力发展水平以及财政、用人单位和个人的承受能力相适应。
第五条 本市在实行基本医疗保险的基础上,建立大额医疗费用互助制度,实行国家公务员医疗补助办法,企业和事业单位可以建立补充医疗保险,鼓励用人单位和个人参加商业医疗保险。
第六条 结合基本医疗保险制度的建立,积极推进城镇医药卫生体制改革,用比较低廉的费用,为职工和退休人员提供比较优质的医疗服务,满足广大人民群众基本医疗服务的需要。

第二章 基本医疗保险基金
第七条 基本医疗保险基金应当以收定支,收支平衡。
第八条 基本医疗保险基金由下列各项构成:
(一)用人单位缴纳的基本医疗保险费;
(二)职工个人缴纳的基本医疗保险费;
(三)基本医疗保险费的利息;
(四)基本医疗保险费的滞纳金;
(五)依法纳入基本医疗保险基金的其它资金。
第九条 基本医疗保险费由用人单位和职工个人共同缴纳。用人单位和职工应当按时足额缴纳基本医疗保险费。不按时足额缴纳的,不计个人帐户,基本医疗保险统筹基金不予支付其医疗费用。
第十条 职工按本人上一年月平均工资的2%缴纳基本医疗保险费。
职工本人上一年月平均工资低于上一年本市职工月平均工资60%的,以上一年本市职工月平均工资的60%为缴费工资基数,缴纳基本医疗保险费。
职工本人上一年月平均工资高于上一年本市职工月平均工资300%以上的部分,不作为缴费工资基数,不缴纳基本医疗保险费。
无法确定职工本人上一年月平均工资的,以上一年本市职工月平均工资为缴费工资基数,缴纳基本医疗保险费。
第十一条 本规定施行前已退休的人员不缴纳基本医疗保险费。
本规定施行后参加工作,累计缴纳基本医疗保险费男满25年、女满20年的,按照国家规定办理了退休手续,按月领取基本养老金或者退休费的人员,享受退休人员的基本医疗保险待遇,不再缴纳基本医疗保险费。
本规定施行前参加工作施行后退休,缴纳基本医疗保险费不满前款规定年限的,由本人一次性补足应当由用人单位和个人缴纳的基本医疗保险费后,享受退休人员的基本医疗保险待遇,不再缴纳基本医疗保险费。经劳动保障行政部门认定,职工的连续工龄或者工作年限符合国家规定的,视同基本医疗保险缴费年限。
第十二条 用人单位按全部职工缴费工资基数之和的9%缴纳基本医疗保险费。
第十三条 基本医疗保险费缴费比例需要调整时,由市劳动保障行政部门会同市财政部门提出,报市人民政府批准。
第十四条 用人单位应当按时向社会保险经办机构如实申报职工上一年月平均工资,社会保险经办机构按照规定核定基本医疗保险缴费工资基数。
第十五条 用人单位应缴纳的基本医疗保险费,由社会保险经办机构委托用人单位的开户银行以 “委托银行收款(无付款期)”的结算方式按月扣缴。
职工个人应缴纳的基本医疗保险费,由用人单位按月从本人工资中代扣代缴。
第十六条 基本医疗保险基金实行全市统筹,分级管理,全部纳入社会保障基金财政专户,实行收支两条线管理。
基本医疗保险基金要专款专用,不得挤占或者挪用,不得用于平衡财政收支。
第十七条 基本医疗保险基金当年筹集的部分,按银行活期存款利率计息;上年结转的基金本息,按3个月期整存整取银行存款利率计息;存入社会保障基金财政专户的沉淀基金,比照3年期零存整取储蓄存款利率计息,并不低于该档次利率水平。
第十八条 基本医疗保险基金执行统一的社会保险预决算制度、财务会计制度和内部审计制度。

第三章 基本医疗保险个人帐户
第十九条 社会保险经办机构应当为职工和退休人员建立基本医疗保险个人帐户(以下简称个人帐户)。
第二十条 个人帐户由下列各项构成:
(一)职工个人缴纳的基本医疗保险费;
(二)按照规定划入个人帐户的用人单位缴纳的基本医疗保险费;
(三)个人帐户存储额的利息;
(四)依法纳入个人帐户的其它资金。
第二十一条 用人单位缴纳的基本医疗保险费的一部分按照下列标准划入个人帐户:
(一)不满35周岁的职工按本人月缴费工资基数的0。8划入个人帐户;
(二)35周岁以上不满45周岁的职工按本人月缴费工资基数的1%划入个人帐户;
(三)45周岁以上的职工按本人月缴费工资基数的2%划入个人帐户;
(四)不满70周岁的退休人员按上一年本市职工月平均工资的4.3%划入个人帐户;
(五)70周岁以上的退休人员按上一年本市职工月平均工资的4.8%划入个人帐户。
第二十二条 个人帐户存储额每年参照银行同期居民活期存款利率计息。
第二十三条 个人帐户的本金和利息为个人所有,只能用于基本医疗保险,但可以结转使用和继承。
职工和退休人员死亡时,其个人帐户存储额划入其继承人的个人帐户;继承人未参加基本医疗保险的,个人帐户存储额可一次性支付给继承人;没有继承人的,个人帐户存储额纳入基本医疗保险统筹基金。
第二十四条 失业人员不缴纳基本医疗保险费,个人帐户停止计入,余额可继续使用。失业人员在领取失业保险金期间,按照失业保险规定享受医疗补助待遇。
第二十五条 参加基本医疗保险的人员在参保的区、县内流动时,只转移基本医疗保险关系,不转移个人帐户存储额;跨区、县或者跨统筹地区流动时,转移基本医疗保险关系,同时转移个人帐户存储额。

第四章 基本医疗保险待遇
第二十六条 基本医疗保险统筹基金和个人帐户划定各自支付范围,分别核算,不得互相挤占。符合基本医疗保险基金支付范围的医疗费用,由基本医疗保险统筹基金和个人帐户分别支付。
第二十七条 基本医疗保险基金支付职工和退休人员的医疗费用,应当符合本市规定的基本医疗保险药品目录、诊疗项目目录以及服务设施范围和支付标准。
基本医疗保险药品目录、诊疗项目目录以及医疗服务设施范围和支付标准的具体办法,由市劳动保障行政部门会同有关部门另行制定。
第二十八条 个人帐户支付下列医疗费用:
(一)门诊、急诊的医疗费用;
(二)到定点零售药店购药的费用;
(三)基本医疗保险统筹基金起付标准以下的医疗费用;
(四)超过基本医疗保险统筹基金起付标准,按照比例应当由个人负担的医疗费用。
个人帐户不足支付部分由本人自付。
第二十九条 基本医疗保险统筹基金支付下列医疗费用:
(一)住院治疗的医疗费用;
(二)急诊抢救留观并收入住院治疗的,其住院前留观7日内的医疗费用;
(三)恶性肿瘤放射治疗和化学治疗、肾透析、肾移植后服抗排异药的门诊医疗费用。
第三十条 基本医疗保险基金不予支付下列医疗费用:
(一)在非本人定点医疗机构就诊的,但急诊除外;
(二)在非定点零售药店购药的;
(三)因交通事故、医疗事故或者其它责任事故造成伤害的;
(四)因本人吸毒、打架斗殴或者因其它违法行为造成伤害的;
(五)因自杀、自残、酗酒等原因进行治疗的;
(六)在国外或者香港、澳门特别行政区以及台湾地区治疗的;
(七)按照国家和本市规定应当由个人自付的。
第三十一条 企业职工因工负伤、患职业病的医疗费用,按照工伤保险的有关规定执行。女职工生育的医疗费用,按照国家和本市的有关规定执行。
第三十二条 基本医疗保险统筹基金支付的起付标准按上一年本市职工平均工资的10%左右确定。个人在一个年度内第二次以及以后住院发生的医疗费用,基本医疗保险统筹基金支付的起付标准按上一年本市职工平均工资的5%左右确定。
第三十三条 基本医疗保险统筹基金在一个年度内支付职工和退休人员的医疗费用累计最高支付限额按上一年本市职工平均工资的4倍左右确定。
第三十四条 基本医疗保险统筹基金支付的起付标准和最高支付限额需要调整时,由市劳动保障行政部门会同市财政部门提出,报市人民政府批准后,由市劳动保障行政部门发布。
第三十五条 基本医疗保险统筹基金支付医疗费用设定结算期。
结算期按职工和退休人员住院治疗的时间,恶性肿瘤放射治疗和化学治疗、肾透析、肾移植后服抗排异药门诊治疗的时间设定。
第三十六条 在一个结算期内职工和退休人员的医疗费用,按
医院等级和费用数额采取分段计算、累加支付的办法,由基本医疗保险统筹基金和个人按照以下比例分担:
(一)在三级医院发生的医疗费用:
1、起付标准至1万元的部分,统筹基金支付80%,职工支付20%;
2、超过1万元至3万元的部分,统筹基金支付85%,职工支付15%;
3、超过3万元至4万元的部分,统筹基金支付90%,职工支付10%;
4、超过4万元的部分,统筹基金支付95%,职工支付 5%。
(二)在二级医院发生的医疗费用:
1、起付标准至1万元的部分,统筹基金支付82%,职工支付18%;
2、超过1万元至3万元的部分,统筹基金支付87%,职工支付13%;
3、超过3万元至4万元的部分,统筹基金支付92%,职工支付 8%;
4、超过4万元的部分,统筹基金支付97%,职工支付 3%。
(三)在一级医院以及家庭病床发生的医疗费用:
1、起付标准至1万元的部分,统筹基金支付85%,职工支付15%;
2、超过1万元至3万元的部分,统筹基金支付90%,职工支付10%;
3、超过3万元至4万元的部分,统筹基金支付95%,职工支付 5%;
4、超过4万元的部分,统筹基金支付97%,职工支付 3%。
(四)退休人员个人支付比例为职工支付比例的60%。
但基本医疗保险统筹基金按照比例支付的最高数额不得超过本规定第三十三条规定的最高支付限额。

第五章 补充医疗保险
第三十七条 建立大额医疗费用互助制度。大额医疗费用互助资金按比例支付职工和退休人员在一个年度内累计超过一定数额的门诊、急诊医疗费用和超过基本医疗保险统筹基金最高支付限额(不含起付标准以下以及个人负担部分)的医疗费用。参加基本医疗保险的用人单位及其职工和退休人员应当参加大额医疗费用互助,但实行国家公务员医疗补助办法的用人单位及其职工和退休人员除外。
大额医疗费用互助办法由市劳动保障行政部门会同市财政部门制定。
第三十八条 大额医疗费用互助资金由用人单位和个人共同缴纳。用人单位按全部职工缴费工资基数之和的1%缴纳,职工和退休人员个人按每月3元缴纳。大额医疗费用互助资金在每月缴纳基本医疗保险费时一并缴纳。
大额医疗费用互助资金不足支付时,财政给予适当补贴。
大额医疗费用互助资金缴费比例、缴费金额需要调整时,由市劳动保障行政部门会同市财政部门提出,报市人民政府批准。
第三十九条 大额医疗费用互助资金实行全市统筹,单独列帐,纳入社会保障基金财政专户,按照基本医疗保险基金计息办法计息。
大额医疗费用互助资金由社会保险经办机构负责统一筹集、管理和使用。
第四十条 大额医疗费用互助资金对符合基本医疗保险规定的大额医疗费用按照下列办法支付:
(一)职工在一个年度内门诊、急诊医疗费用累计超过2000元的部分,大额医疗费用互助资金支付50%,个人支付50%。
(二)退休人员在一个年度内门诊、急诊医疗费用累计超过1500元的部分,不满70周岁的退休人员,大额医疗费用互助资金支付60%,个人支付40%;70周岁以上的退休人员,大额医疗费用互助资金支付70%,个人支付30%。
(三)大额医疗费用互助资金在一个年度内累计支付职工和退休人员门诊、急诊医疗费用的最高数额为2万元。
(四)职工和退休人员在一个年度内超过基本医疗保险统筹基金最高支付限额(不含起付标准以下以及个人负担部分)的住院医疗费用,恶性肿瘤放射治疗和化学治疗、肾透析、肾移植后服抗排异药门诊医疗费用,大额医疗费用互助资金支付70%,个人支付30%。但大额医疗费用互助资金在一个年度内累计支付最高数额为10万元。
第四十一条 参加基本医疗保险的企业和事业单位可以建立补充医疗保险。企业补充医疗保险费在本企业职工工资总额4%以内的部分,列入成本。
补充医疗保险办法由市劳动保障行政部门会同市财政部门制定。
第四十二条 国家公务员在参加基本医疗保险的基础上,享受医疗补助待遇,具体办法由市劳动保障行政部门会同市财政部门提出,报市人民政府批准后施行。
第四十三条 对于享受本市城镇居民家庭最低生活保障的职工和退休人员,在个人负担的医疗费用上给予照顾。
本市设立特困人员医疗救助资金,有关部门应当采取措施,多方筹集资金,解决特困人员因医疗费支出过大造成的困难。

第六章 医疗管理
第四十四条 本市医疗保险实行定点医疗制度。按照“就近就医、方便管理”的原则,职工和退休人员可选择3至5家定点医疗机构,由所在单位汇总后,报单位所在地区、县社会保险经办机构,由社会保险经办机构统筹确定。定点专科医疗机构和定点中医医疗机构为全体参保职工和退休人员共同的定点医疗机构。
职工和退休人员患病时,按照规定持医疗保险凭证到本人定点医疗机构就诊,也可凭定点医疗机构经治医师开具的处方到定点零售药店购药。
第四十五条 愿意承担基本医疗保险定点服务的医疗机构和零售药店,可以向劳动保障行政部门提出申请,对符合条件的,由市劳动保障行政部门认定为定点医疗机构和定点零售药店,核发资格证书,并向社会公布。取得定点资格并被确定为定点医疗机构、定点零售药店的,与社会保险经办机构签定协议。
定点医疗机构、定点零售药店的管理办法,由市劳动保障行政部门会同市财政、卫生、中医管理和药品监督等部门制定。
第四十六条 有关部门对定点医疗机构和定点零售药店要实行动态管理。定点医疗机构、定点零售药店要严格执行国家和本市规定的价格政策和标准,执行基本医疗保险制度的有关规定,建立与基本医疗保险管理相适应的内部管理制度。
第四十七条 定点医疗机构应当设立专门机构或者设置专职人员负责基本医疗保险的具体工作,严格执行国家和本市有关医疗服务的管理规定和标准,制定并执行常见病诊疗常规,建立医疗质量效益综合评估标准,准确提供参加基本医疗保险人员门诊、急诊、住院和单病种等有关资料。
第四十八条 定点零售药店应当配备人员负责基本医疗保险的具体工作,遵守国家和本市有关药品管理的规定,建立药品质量保证制度,做到供药安全、有效。
第四十九条 门诊、急诊医疗费用和住院医疗费用中由个人支付的部分,以及在定点零售药店购药的费用,由个人与定点医疗机构、定点零售药店直接结算;基本医疗保险统筹基金支付的医疗费用,由社会保险经办机构审核后与定点医疗机构进行结算。具体办法由市劳动保障行政部门会同市财政、卫生部门另行制定。
第五十条 改革城镇医疗卫生服务体系,大力发展社区卫生服务,方便人民群众就医。通过引入竞争机制,抑制医疗费用的过快增长,减轻人民群众和社会的负担。建立新的医疗机构分类管理制度,实行医药分开核算、分别管理和药品集中招标采购制度,加强对医疗服务和药品价格的监管。

第七章 组织管理和监督
第五十一条 本市医疗保险实行行政管理、基金管理与事务经办分开管理的体制。
第五十二条 劳动保障行政部门的职责是:
(一)贯彻执行医疗保险的法律、法规和有关规定;
(二)组织实施医疗保险制度;
(三)研究制定医疗保险的政策和发展规划;
(四)指导社会保险经办机构的工作;
(五)监督检查医疗保险费的征缴和医疗保险基金的支付;
(六)监督检查定点医疗机构、定点零售药店执行基本医疗保险规定的情况。
第五十三条 社会保险经办机构的职责是:
(一)按照规定负责医疗保险费的收缴和医疗保险基金的支付和管理;
(二)编制医疗保险基金预算、决算;
(三)按照规定建立和管理基本医疗保险个人帐户;
(四)按照规定与定点医疗机构、定点零售药店签订协议,审核支付医疗保险费用,对定点医疗机构、定点零售药店的医疗保险工作进行指导;
(五)提供医疗保险查询、咨询服务;
(六)国家和本市规定的其它职责。
第五十四条 社会保险经办机构所需经费,列入财政预算,由财政拨付。
第五十五条 劳动保障、卫生、中医管理、药品监督、物价等部门应当加强对定点医疗机构、定点零售药店的管理和监督检查。
第五十六条 财政、审计部门依法负责对社会保险经办机构的医疗保险基金收支情况和管理情况进行监督。
第五十七条 社会保险监督委员会按照有关规定负责监督有关法律、法规和政策的执行情况以及医疗保险基金的管理情况。

第八章 法律责任
第五十八条 用人单位不按照规定缴纳基本医疗保险费或者大额医疗费用互助资金,致使基本医疗保险基金未能按照规定划入个人帐户,职工和退休人员不能享受相关医疗保险待遇的,用人单位应当赔偿职工和退休人员由此造成的损失。
第五十九条 用人单位不按照规定缴纳基本医疗保险费或者不按照规定申报基本医疗保险缴费工资基数,致使基本医疗保险费漏缴、少缴,或者不按照规定代扣代缴基本医疗保险费的,由劳动保障行政部门责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的,除补缴欠缴数额外,从欠缴之日起,按日加收千分之二的滞纳金。
第六十条 用人单位不按照规定参加基本医疗保险和缴纳基本医疗保险费的,由劳动保障行政部门按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定进行处罚。
第六十一条 个人骗取医疗保险金的,由社会保险经办机构负责追回,并可由劳动保障行政部门处以1000元以下的罚款。
第六十二条 定点医疗机构有下列行为之一,造成医疗保险基金损失的,应当赔偿损失,并可由劳动保障行政部门处以5000元以上2万元以下的罚款;情节严重的,取消其定点医疗机构资格:
(一)将未参加医疗保险人员的医疗费用由基本医疗保险统筹基金或者大额医疗费用互助资金支付的;
(二)将应由个人负担的医疗费用由基本医疗保险统筹基金或者大额医疗费用互助资金支付的;
(三)将非急诊、抢救病人的费用列入急诊、抢救项目支付的;
(四)将不符合住院标准的病人进行住院治疗,或者故意延长病人住院时间,或者挂名住院、作假病历的;
(五)挪用他人个人帐户的;
(六)弄虚作假、调换药品的;
(七)采取其它手段骗取医疗保险金的。
第六十三条 定点零售药店有下列行为之一的,由劳动保障行政部门处以1000元以上2万元以下的罚款;情节严重的,取消其定点零售药店资格:
(一)不按照外配处方出售药品的;
(二)不按照外配处方剂量配药的;
(三)将外配处方用药换成其它物品的。
第六十四条 定点医疗机构、定点零售药店违反医疗、药品、物价等管理规定的,劳动保障行政部门应当提请有关部门处理;情节严重的,取消其定点资格。
第六十五条 社会保险经办机构的工作人员违反医疗保险规定,致使医疗保险基金损失的,由劳动保障行政部门责令其追回;情节严重的,依法给予行政处分。
第六十六条 社会保险经办机构的工作人员不履行职责、不按照规定支付医疗保险待遇的,由劳动保障行政部门对其进行批评,并责令其改正;造成严重后果的,依法给予行政处分。
第六十七条 劳动保障行政部门、社会保险经办机构的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,造成医疗保险基金损失的,由劳动保障行政部门追回损失的医疗保险基金;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚未构成犯罪的,依法给予行政处分。
第六十八条 单位或者个人挪用医疗保险基金的,按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十八条的规定处理。

第九章 附则
第六十九条 离休人员、老红军、二等乙级以上革命伤残军人医疗待遇不变,医疗费用按原资金渠道解决。具体办法由市劳动保障行政部门会同有关部门制定,报市人民政府批准。
第七十条 城镇个体工商户及其雇工参照本规定执行。
第七十一条 本规定自2001年4月1日起施行。


2001年2月20日
■郑州戚谦律师•竞业限制专题系列二
签订竞业限制协议的主体
 
竞业禁止条款的签订应充分体现契约自由的原则,必须自愿协商一致,不可把用人单位的意志强加给劳动者。不少竞业限制协议因主体不适格、不支付补偿金等违法法律法规而归于无效。
判断竞业禁止合同效力有以下因素:是否存在被限制方知晓商业秘密等禁止理由、是否约定合理的禁止时间、行业和地域范围以及限制方是否支付合理的补偿等因素。

具体而言,签订竞业禁止协议应注意以下几个问题:

一、竞业限制的主体限制

公司法中竞业禁止原则限定于公司董事、经理;劳动合同法第23条规定为:“竞业禁止的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”
竞业限制的主体应是在本单位因职务关系接触或有可能接触本单位重要商业秘密的职员,如高级管理人员和技术骨干,不包括那些未能接触到商业秘密的人员,不能无原则地包括全体职工。

如果劳动者仅为单位的一般员工,并未接触到单位的商业秘密,可不签订竞业限制合同,被迫签订后可以在离职后申请仲裁认定该竞业限制合同无效。

多数学者以及司法实践都认为,竞业禁止义务主体主要有以下六类人:
①董事、财务总监、监事、经理、首席执行官(CEO)、首席财务官(CFO)等身处领导、决策岗位的高级经营管理人员,掌握企业大量商业秘密;
②高级技术人员、研究开发人员等处于关键岗位的技术员工,如技术研制、开发、利用人员,掌握企业技术秘密;
③高级营销人员,直接掌握着大量的客户资源;
④关键岗位的人员,如秘书、财会人员、HR、法务管理人员,许多公司关键资料都在他们那里;
⑤重要信息员,企业内的各种调研数据等都掌握在他们手里;
⑥其他可以接触到商业秘密的人员,如办公室主任、部门经理等。如何认定“其他可以接触到商业秘密的人员”是司法实践中的难点问题。有时候一些没有特别技能、职位较低,但可能接触到商业秘密的人员,也应当纳入竞业禁止义务主体的范畴中来。

二、疑难问题探讨
1、《公司法》第217条规定的除经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书之外的其他公司高级管理人员如何界定;
虽然允许公司章程可确定高级管理人员,但并非公司章程可随意自行确定,只有满足一定条件的管理人员才可在章程中被确定为高级管理人员,否则,即便章程上记载为高级管理人员,由于其有违市场经济竞争或人才流动的要求,不利于体现公司与雇员之间的利益衡平依法也不能认定为公司法上的高级管理人员,至少不能认定为竞业禁止义务主体范畴上的高级管理人员。

限定条件为:第一,从职权来讲,要求在行使职权的过程中可以掌握公司的人力、物力、信息、客户渠道等重要商业资源,且在职权范围内实际掌控着公司对外经营权或重大事项的执行决定权(说明他们具有广泛的经营管理权和对外代表权,能够代表公司进行经营活动;否则,应采用约定竞业禁止的办法。);第二,在任免职务的程序上必须经董事会决议(说明其职务重要,相对稳定,不能轻易撤换。),如总经理助理,财务总监、业务总监等。

2、监事是否属于竞业禁止的义务主体;
董事、高级管理人员不得兼任监事,说明监事不属高级管理人员,自然不为竞业禁止的义务主体。
另外,《公司法》第147条和第148条在规定任职条件、忠实义务和勤勉义务时,董事、监事、高级管理人员三者均一并出现,而在第149条规定竞业禁止等时,则只出现董事和高级管理人员这二个主体,监事不在其中。从立法本意而言,监事起监督作用,不直接参与经营管理活动。

3、提出辞职请求但尚未批准之前的董事、高级管理人员是否仍属在职期间竞业禁止义务的主体?
观点一:只要该董事、高级管理人员提出辞职后请求并离开公司,不再参与公司的经营管理,虽然其形式上仍具有公司董事的身份,但这是因公司未及时召开股东会免去其董事职务所致,并非出自于辞职董事主观意愿,且自辞职至今也从未享有作为公司董事所应享有的各项权利,从公平、合理、适当平衡各方当事人利益的角度出发,宜将其担任董事之职的届满期限确定为其辞职之时。其辞职后就应视为其不再是董事或高级管理人员,再无履行在职期间的竞业禁止之义务,之后所从事的竞业行为不构成违反公司法的竞业禁止义务。如在上海申茂电磁线厂与王宝龙等董事、监事、经理损害企业利益纠纷案【(2005)沪高民二(商)终字第28号】中,原审法院和二审法院均持此观点。

观点二:公司董事或高级管理人员的职务不仅仅是一种权力,同时亦承担相应的责任。辞职行为不仅是对权力的放弃,还是对责任的卸去,而责任的卸去则须经严格的程序。董事、高级管理人员的辞职生效时间,应以其辞呈经公司权力机关批准后生效,公司权力机关在合理时间内不作为的,则申请辞职的人经催告后,亦可产生辞职生效的法律效果。如海淀区人民法院在北京华尔光电子有限公司与林明的竞业禁止纠纷案【(2001)海经初字第1137号民事判决书】中即持此观点,认为董事、高级管理人员在辞职未生效之前,董事、高级管理人员从事竞业行为的,仍构成在职期间的竞业禁止义务之违反。

观点三:根据合同法上的诚实信用原则,董事、高级管理人员离职后仍应履行竞业禁止之义务,无论辞职生效与否均不影响董事、高级管理人员履行竞业禁止之义务,辞职生效时间并不重要。

公司法规定,董事、监事任期届满未及时改选,或者董事、监事在任期内辞职导致董事、监事会成员低于法定人数的,在改选出的董事、监事就任前,原董事、监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事、监事职务。参照此立法本意,我赞同第二种观点。

4、离职后的董事、高级管理人员是否仍有竞业禁止义务?

观点一:公司法对董事、高级管理人员离职后仍应履行竞业禁止义务没有明文规定,那么他们的竞业禁止义务终于离任之时。如上海申茂电磁线厂与王宝龙等董事、监事、经理损害企业利益纠纷案和海贵新技术发展有限公司诉李农、李柯、何威、李慰、郑海滨违反竞业禁止义务案。

观点二:公司董事、高级管理人员在离任后仍有竞业禁止义务。
董事、高级管理人员离职后,对曾经获悉和掌握的商业信息等无形资产仍没有立即失去控制力和利用力,给其在离职后利用原任职期间获取的信息与原公司展开竞争经营创造了机会,其危害性与其任职期间的竞业行为相比更为严重。同时,《合同法》第92条规定:“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” 董事、高级管理人员与公司之间存在聘用合同,在离任后仍须承担一定的义务。

证监会颁布的《上市公司章程指引(2006年修订)》第101条规定:“董事辞职生效或者任期届满,应向董事会办妥所有移交手续,其对公司和股东承担的忠实义务,在任期结束后并不当然解除,在本章程规定的合理期限内仍然有效。” 《到境外上市公司章程必备条款》第118条规定:“公司董事、监事、经理和其他高级管理人员所负的诚信义务不一定因其任期结束而终止,其对公司商业秘密保密的义务在其任期结束后仍有效。其他义务的持续期应当根据公平的原则决定,取决于事件发生时与离任之间时间的长短,以及与公司的关系在何种情形和条件下结束。”

关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要

最高人民法院


关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要

最高人民法院

(1998年7月20日)

各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

为了总结交流经验,研究解决新情况和新问题,推动知识产权审判工作顺利进行, 1997年11月14~18日,最高人民法院在江苏省吴县市召开了全国部分法院首次知识产权审判工作座谈会。 15个高级人民法院、20个中级人民法院和3个基层法院知识产权审判庭庭长或副庭长、审判人员,以及国务院知识产权办公会议办公室、国家知识产权局、国家版权局、国家工商行政管理局商标局、公平交易局等单位的领导和专家共60余位同志参加了座谈会。最高人民法院副院长李国光出席座谈会并作了讲话。北京、上海市高级人民法院和南京市中级人民法院的同志介绍了近年来开展知识产权审判工作的情况和经验。与会同志围绕当前知识产权审判工作中亟待解决的问题和5个司法解释(征求意见稿)进行了深入讨论。现纪要如下:

一、关于认真总结经验,加强知识产权审判工作的问题

与会同志认为,改革开放以来,随着我国知识产权法律制度的逐步建立与完善,人民法院的知识产权审判工作积极稳步地发展,取得了显著成绩,主要表现在:各级法院逐步树立正确的审判指导思想,越来越重视知识产权审判工作;依法受理并审结了一大批案件,其中有相当数量是社会影响较大、国内外关注的案件,通过对案件的审理,有效地保护了知识产权权利人的合法权益,树立了人民法院严肃、公正执法的形象;最高人民法院在总结各地法院审判经验的基础上,陆续发布了若干司法解释和文件,对指导各级法院审理知识产权案件起到了重要作用;各级法院重视知识产权审判组织建设,全国已有20余个法院设立了知识产权审判庭,许多未设立知识产权庭的法院也已将知识产权民事案件统归一个审判庭审理,或专设合议庭审理;各级法院狠抓了队伍建设,注重提高法官的政治、业务素质,通过举办研讨会、培训班等方式培训专业审判人员,已有相当数量的审判人员能够胜任各类知识产权案件的审判工作。

知识产权审判工作在取得成绩的同时,也存在一些亟待解决的问题,主要是:不严格按照法律和司法解释审理案件、裁判不公的现象时有发生,损害了当事人的合法权益和人民法院严肃执法的形象;有的案件严重超审限,使合法的权利迟迟不能实现;审判人员的政治、业务素质需要进一步提高。

在新形势下,要使知识产权审判工作再上新台阶,要重点做好以下几方面工作:

(一)加强领导,进一步提高认识

江泽民同志在党的十五大报告中强调指出:要实施保护知识产权制度,严肃执行知识产权法律,大力实施保护知识产权制度,不仅是保护知识产权权利人和其他当事人的合法权益的需要,而且对鼓励科学技术进步和文化艺术的传播发展,把先进的科学技术转化为生产力,保护公平竞争,维护社会主义市场经济秩序,促进社会主义市场经济体制的建立和健康发展,为社会主义物质文明和精神文明建设服务,实现党的十五大提出的经济发展战略,具有十分重要的意义。知识产权审判工作是国家改革开放政策具体实施的一个重要方面,是人民法院审判工作中不可缺少的重要组成部分。搞好知识产权审判工作,关键在领导。各级法院领导一定要充分认识知识产权审判工作的重要性,对影响重大的疑难案件要多研究、多指导,要切实把好办案质量关,努力扩大办案的社会效果。

(二)健全知识产权专业审判机构

实践证明,建立专业审判机构对加强知识产权司法保护十分有益。在案件较多、又有条件的高、中级人民法院,可以在机构设置规定范围内,根据具体情况设立知识产权审判庭,统一审理知识产权民事纠纷案件;其他高、中级人民法院,可以将各类知识产权民事纠纷案件集中于一个庭审理,既有利于审判人员总结积累审判经验,提高办案质量和办案效率,也有利于上级法院的审判监督和指导。

(三)大力培养和稳定专业法官队伍

大力培养一支政治素质好、业务水平高的专业法官队伍对搞好知识产权审判工作十分重要。近年来,最高人民法院和各高级人民法院已经培训了数千人(次)的知识产权审判人员。但是,由于种种原因,虽然培训班年年搞,研讨会年年开,但仍有不少知识产权审判人员是新手,这与一些法院对知识产权审判人员频繁调动不无关系,这既不利于审判人员的专业培训、审判业务水平的提高和经验的积累,也不利于知识产权审判工作的整体发展。因此,必须保证一定的审判骨干力量相对稳定地从事知识产权审判工作。

(四)加强监督指导工作

坚持大案要案报告制度,对于保证知识产权案件办案质量是很有必要的。各高级人民法院对本辖区内受理的大案要案应及时向最高人民法院书面报告,包括:争议标的数额超过500万元以上的案件;涉外案件;同一法律关系和法律事实的当事人互为原、被告,并由两个省(自治区、直辖市)的法院先后立案的案件;全国人大代表或政协委员提出意见的案件;在各省(自治区、直辖市)范围内有重大影响的案件等。

对于下级人民法院上报请求的案件,要严格控制并予规范。凡不属于适用法律上重大疑难案件一律不得向上请示。必须请示的案件,应经过审判委员会讨论并有倾向性意见,同时附有案件审理报告。

各高级人民法院知识产权审判庭或归口审理知识产权民事纠纷案件的审判庭,对申请再审的知识产权纠纷案件,包括不服本院及下级法院生效判决、裁定申请再审的案件,要坚持实事求是、有错必纠原则,依法审查处理。

最高人民法院应加强对全国的知识产权审判工作的监督指导。抓紧制订司法解释,适时召开专题研讨会,举办培训班,努力改变监督、指导不力的状况。

二、关于严格诉讼程序问题

审理知识产权纠纷案件,应当严格执行民事诉讼法和最高人民法院有关审判程序的司法解释,切实纠正重实体轻程序的倾向。与会同志就知识产权审判程序,集中讨论了以下问题:

(一)收案范围和案件受理问题

人民法院应当依法受理以下各类知识产权民事纠纷案件:1、关于知识产权的权利归属纠纷案件;2、关于侵犯专利权、商标权、著作权和邻接权、科技成果权等纠纷案件;3、不正当竞争纠纷案件,指依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第九条、第十条、第十四条的规定受理的案件; 4、知识产权合同纠纷案件;5、其他知识产权纠纷案件。知识产权民事纠纷案件的起诉人,可以是合同当事人,权利人和利害关系人。利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人、依照法律规定已经继承或正在继承的知识产权中财产权利的继承人等。

(二)案件管辖问题

1、级别管辖。目前,除专利权纠纷案件属于指定管辖外,对于其他绝大多数知识产权民事纠纷案件,各级法院均有管辖权。近年来,虽然知识产权民事纠纷案件总量有增加,但是,案件的绝对数量仍然较少。许多基层法院审判人员由于接触案件少,难以较快熟悉审判业务,对保证办案质量有所影响。不少同志认为,知识产权民事纠纷案件由中级人民法院作一审,有利于锻炼专业法官队伍,提高办案质量。建议除少数已经成立知识产权审判庭的基层法院外,高级人民法院可以根据案件的具体情况,决定由中级人民法院作为知识产权民事纠纷案件的一审法院,并报最高人民法院备案。对专利纠纷案件,仍按照最高人民法院的规定确定一审法院。

2、地域管辖。依照民事诉讼法的规定,知识产权民事纠纷案件依案件的性质可以由被告住所地、侵权行为地和合同履行地的人民法院管辖。在审判实践中,一些法院对最高人民法院司法解释中关于"侵权结果发生地"的理解,有一定的混乱,有的甚至认为,在侵权案件中,受到损害的原告住所地或者"侵权物"的达到地就是"侵权结果发生地"。与会同志普遍认为,在知识产权侵权纠纷案件中,侵权结果发生地,应当理解为是侵权行为直接产生的结果发生地,不能以原告受到损害就认为原告所在地就是侵权结果发生地。

对于以销售侵权物品为由起诉销售者的案件,销售地法院有管辖权;如果原告对销售者不起诉,仅对制造者起诉,制造地与销售地又不一致的,应由制造地(通常为被告住所地)法院管辖;如果在侵权物品销售地以制造者与销售者为共同被告起诉时,侵权物品销售地法院有管辖权。销售者是制造者的分支机构的,其销售行为视为制造者的销售行为,原告在销售地起诉制造者的制造、销售行为的,销售地法院有管辖权。

(三)举证责任和证据的审查认定问题

知识产权民事纠纷案件与其他民事纠纷案件一样,应当适用"谁主张,谁举证"的举证责任原则。在侵权案件中,原告应当证明自己享有的知识产权等民事权利及被告对其实施了法律所禁止的行为。原告完成举证义务后,由被告进行抗辩。被告提出的抗辩主张,可以是对原告所举事实与证据的否定,也可以提出其他主张,并且应当为此提供必要的证据,例如其主张没有过错不应承担责任时,应当举证证明其主观上没有过错。在举证过程中,人民法院应当注意举证责任的转移问题,即在当事人一方举证证明自己的主张时,对方对该项主张进行反驳的,应当提出充分的反证,这时,举证责任就转移到由对方承担。此外,人民法院对于当事人的某些主张,应当根据法律并从实际情况出发,实行"举证责任倒置"的原则,即一方对于自己的主张,由于证据被对方掌握而无法以合法手段收集证据时,人民法院应当要求对方当事人举证。例如,在方法专利和技术秘密侵权诉讼中的被告,应当提供其使用的方法的证据,被告拒不提供证据的,人民法院可以根据查明的案件事实,认定被告是否构成侵权。侵权行为证实后,权利人要求按照侵权人的获利额进行赔偿时,侵权人应当提供其经营额、利润等情况的全部证据,侵权人拒不提供其侵权获利证据的,人民法院可以查封有关帐务帐册,依法组织审计。

对证据的提交和审查认定,与会同志认为应当注意以下几个问题:

1、证据一般应当在开庭前递交,并且应当给各方当事人留有交换证据的时间,交换证据可以通过开庭前组织各方当事人的方式进行。

2、开庭后提交的证据,必须经过质证才能采信;经过庭审有待进一步查明的事实,可以给予当事人合理的举证期限,但以不影响在审限内结案为原则。

3、对证据的审查,应当注意其真实性、合法性、关联性,认真审查其证明力。对违法取得的证据不得采信;对与证明案件事实无关的证据应予剔除;当争议双方提出相反证据时,应当结合其他关联证据确定采信哪方提供的证据。

4、对能够证明案件事实的主要证据,必要时应当及时作出证据保全的裁定。

(四)专业鉴定问题

审理知识产权民事纠纷案件往往涉及对专业技术事实的审查认定,人民法院必须充分重视专业鉴定。不少同志介绍了组织专业鉴定的做法,主要有:

1、人民法院可以根据审理案件的实际需要,决定是否进行专业鉴定。

2、如果没有法定鉴定部门,可以由当事人自行协商选择鉴定部门进行鉴定;协商不成的,人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门,也可以委托国家科学技术部各省(自治区、直辖市)主管部门组织专家进行鉴定,但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定。

3、鉴定部门和鉴定人应当鉴定专业技术问题,对所提交鉴定的事实问题发表意见。

4、人民法院应当就当事人争议的专业技术事实,向鉴定部门提出明确的鉴定事项和鉴定要求;应当将当事人提供的与鉴定事项有关的全部证据、材料提交给鉴定部门;对当事人提交并要求保密的材料,鉴定部门和鉴定人负有保密义务。人民法院应当向当事人告知鉴定部门的名称以及鉴定人的身份,当事人有权对鉴定部门提出异议,也有权要求鉴定人回避。

5、当事人有权就鉴定项目的有关问题向鉴定部门和鉴定人提出自己的意见,鉴定部门和鉴定人应当认真研究答复。

6、人民法院应当监督鉴定部门和鉴定人在科学、保密、不受任何组织或者个人干预的情况下作出专业鉴定结论。

7、鉴定部门和鉴定人应当将鉴定结论以及作出结论的事实依据和理由、意见以书面形式提交给人民法院。鉴定结论应当经过当事人质证后决定是否采信;当事人有权要求鉴定人出庭接受质询。未经当事人质证的鉴定结论不能采信。

(五)财产保全和先予执行问题

与会同志认为,在审理知识产权民事纠纷案件中,严格依法适用财产保全或先予执行措施,对于制止侵权,防止权利损失扩大并保证生效判决的顺利执行具有重要意义。

人民法院采取财产保全或先予执行措施应当严格按照民事诉讼法的有关规定慎重进行。在采取财产保全或先予执行措施前,应当严格审查当事人是否提出了财产保全或者先予执行的申请并提供了可靠足够的担保;申请人享有的知识产权是否具有稳定的法律效力;被申请人的侵权事实是否明显;保全的范围是否合理,保全的方式是否适当,先予执行是否必要,被申请人是否有偿付能力等。对于不必要保全或者先予执行的,或者保全或先予执行结果会结被申请人的合法权益造成无法挽回的重大损失的,人民法院不应当采取财产保全或先予执行措施。

三、关于正确适用法律问题

与会同志认为,在审理知识产权民事纠纷案件中要做到严肃执法,必须熟练掌握有关知识产权方面的法律、法规及其他相关法律、法规,深刻领会立法本意和正确理解各个条文的含义。要重点处理好以下几个问题:

(一)知识产权法律适用原则

全国人民代表大会及其常务委员会制定的有关知识产权方面的法律和国务院制定的有关知识产权方面的行政法规,是人民法院审理知识产权民事纠纷案件的法律依据。与会同志认为,对上述法律行政法规的适用应当坚持:第一,新法优于旧法、特别法优于普通法,法律有专门规定的依据专门规定的原则。除法律有明确规定外,新法不具有溯及既往的效力。第二,法律优于行政法规,即有法律依法律;无法律依行政法规;无法律也无行政法规的,依照有关法律所规定的法律原则处理。第三、人民法院在审理涉外知识产权民事纠纷案件中,应当严格按照我国法律、法规的有关规定办理。我国缔结或者参加的国际条约同我国法律有不同规定的,应当优先适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外;我国法律、法规和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。

(二)知识产权权利冲突的处理原则

知识产权权利冲突,是指对争议的智力成果或者标记,原、被告双方均拥有知识产权。造成权利冲突的原因,主要是因为我国对知识产权审查授权的部门不同,且这些知识产权授权的最终审查权不在人民法院。近年来,人民法院在审理知识产权民事纠纷案件中,权利冲突的案件时有发生,主要表现为:1、同一类型权利的冲突,如发明、实用新型及外观设计专利权之间的冲突;2、不同类型权利的冲突,外观设计专利权与商标权发生冲突,或商标权与著作权发生冲突,或商标权与在先使用的商品的特有的名称、包装、装潢权利发生冲突,或商标权与企业名称权发生冲突等。

如何解决权利冲突,公正保护知识产权所有人的合法权益?与会同志认为,人民法院受理的知识产权纠纷案件或者其他民事纠纷案件中,凡涉及权利冲突的,一般应当由当事人按照有关知识产权的撤销或者无效程序,请求有关授权部门先解决权利冲突问题后,再处理知识产权的侵权纠纷或者其他民事纠纷案件。经过撤销或者无效程序未解决权利冲突的,或者自当事人请求之日起3个月内有关授权部门未作出处理结果且又无正当理由的,人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则,依法保护在先授予的权利人或在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。

(三)民事制裁的适用

根据民法通则第一百三十四条第三款和最高人民法院1994年9月29日制发的《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》的规定,与会同志认为,为了加大对知识产权的保护力度,严厉制裁侵权者,人民法院在审理知识产权民事纠纷案件中,对情节严重的侵权行为给予相应的民事制裁是十分必要的。对于具体罚款数额,可以参照有关知识产权单行法律规定的处罚标准予以确定。

(四)侵权纠纷案件的诉讼时效

知识产权纠纷案件的诉讼时效应当依据民法通则关于诉讼时效的规定和有关法律的规定办理。审判实践表明,某些知识产权侵权行为往往是连续进行的,有的持续时间较长。有些权利人从知道或者应当知道权利被侵害之日起2年内未予追究,当权利人提起侵权之诉时,权利人的知识产权仍在法律规定的保护期内,侵权人仍然在实施侵权行为。对此类案件的诉讼时效如何认定?与会同志认为,对于连续实施的知识产权侵权行为,从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过2年的,人民法院不能简单地以超过诉讼时效为由判决驳回权利人的诉讼请求。在该项知识产权受法律保护期间,人民法院应当判决被告停止侵权行为,侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算,超过2年的侵权损害不予保护。

(五)侵权损害赔偿

赔偿损失是侵权人承担民事责任的最广泛、最基本的方式之一。如果对权利人提出的赔偿损失问题解决不好,就会出现"赢了官司输了钱"、"损失大赔偿少"、"得不偿失"的情况,不能依法有效地保护知识产权。根据民法通则的规定,民事权利受到侵害的基本赔偿原则是赔偿实际损失。对此,最高人民法院曾对商标侵权、专利侵权损失赔偿的计算问题制发过司法解释。审判实践证明,这些司法解释对于大多数案件,是适用的,但也出现一些案件的损害赔偿额难以用现有的司法解释规定的方法来计算。对此,与会同志认为,对于已查明被告构成侵权并造成原告损害,但原告损失额与被告获得额等均不能确认的案件,可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度,可掌握在5 000元至30万元之间,具体数额,由人民法院根据被侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续的时间、权利因侵权所受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。

(六)犯罪线索的移送

与会同志认为,在建立社会主义市场经济体制的过程中,进一步加大执法力度,严惩侵犯知识产权犯罪是十分必要的。人民法院在审理知识产权侵权纠纷案件中,如果发现侵权行为情节严重或者获取非法所得数额巨大构成犯罪嫌疑的案件,应当严格依照刑事诉讼法的规定和最高人民法院的有关司法解释及时移送公安机关处理。对于受害人提起刑事自诉的,人民法院应当依法受理。