抽象行政行为的可诉性探讨

李志文


[摘 要]抽象行政行为是特定的国家行政机关在行使行政过程中制定和发布普遍性文件的行为，包括制定法规、规章和发布决定、命令。随着行政管理的需要，抽象行政行为的日益增多，伴随着大量的问题需要解决，但我国的行政诉讼法又将抽象行政行为排除在法院受案范围之外。很大程度上不利于对抽象行政行为的司法审查，行政诉讼受案范围越小，司法审查的空白就越大，不利于保障行政相对人的合法权益。本文将抽象行政行为可诉的范围划定在规章以下规范性文件，并从理论基础和现实依据两部分进行论述，强调抽象行政行为的现实必要性和司法审查的可行性。在借鉴国外对抽象行政行为诉讼制度的有关规定，通过司法审查标准、诉讼管辖和审查结果，建立责任追究制度的思路中提出可诉性制度的设想，使更多的理论界和实践界引起重视，将其纳入司法审查范围，更好地保护行政相对人的合法权益。

关键词：抽象行政行为；可诉性；探讨


一、抽象行政行为的概念及特征

　　抽象行政行为并非一个法律术语，而是理论研究上的一个概念。对抽象行政行为在学术界的不同的表述，有的人认为所谓抽象行政行为是指行政主体针对不特定的对象制定和以及具有普遍约束力的规范性文件。○1 有的人认为所谓抽象行政行为，是指行政主体针对不特定的行政相对人单方面作出的具有普遍约束力的行政行为，即制定行政规则的行为。○2 有的人认为抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件。○3笔者认为所谓抽象行政行为，是指特定的国家行政机关在行使行政过程中制定和发布普遍性文件的行为，包括制定法规、规章和发布决定、命令。
　　与具体行政行为相比，抽象行政行为具有以下特征：（1）对象的普遍性。抽象行政行为以普遍的、不特定的人或事为行政对象，适用于所有符合条件的某一类人或事。（2）效力的普遍性和持续性。抽象行政行为具有普遍性的效力，对某一类人或事具有约束力。并且，抽象行政行为具有持续性。其表现为制定各种行政规则，而这种规则一般不溯及既往，但对于往后的同类事件具有反复性。（3）准立法性。抽象行政行为在性质上属于行政行为，但它具有普遍性、规范性和强制性的法律特征，并经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、发布等一系列程序，类似于立法。
　　我国行政诉讼法将抽象行政行为排除在人民法院行政案件的受理之外，但随着法治社会的不断发展，不将抽象行政行为纳入司法审查的范围的弊端越来越突出，抽象行政行为比具体行政行为对社会的危害性更深、更广，更为严重的是它杜绝了行政相对人的司法救济途径，这极容易造成社会的不稳定，这就需要我们对抽象性行政行为的可诉性问题进行探讨，进一步扩大人民法院的受案范围，将抽象行政行为纳入司法审查中，以保证行政相对人的权益得到保障。

二、抽象行政行为的可诉性依据

　　笔者认为将抽象行政行为纳入行政诉讼司法审查范围应从抽象行政行为可诉性的理论基础、现实必要性与司法审查的可行性这几个方面对抽象行政行为的可诉性进行进一步的探讨。

(一)抽象行政行为可诉性的理论基础

1、宪政基础。从表面上看，现行宪法没有直接规定以诉讼的方式对抽象行政行为进行审查，也没有将此审查权赋予人民法院，但是宪法作为根本大法只能规定一些基本制度和基本原则，从宪法所规定的内容上看它实际上蕴涵了对抽象行政行为进行审查的依据。首先，从民主的角度上看，我国《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉或者检举的权利。”这里的“国家机关和国家工作人员”显然包括行政机关和行政机关的工作人员；这里的“违法失职行为”也应包括行政机关违法的抽象行政行为。这一法条的宪法精神在于它没有否定公民对行政机关违法的抽象行政行为提出申诉、控告和检举的权利。其次，现行《宪法》第五条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业单位都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”显然，行政机关的抽象行政行为如果违反宪法和法律，必须依法加以追究。这一宪法原则的意义就在于排除行政机关的抽象行政行为不受法律控制的可能性，为以后对抽象行政行为提起诉讼提供了依据。最后，宪法的内容并非都是抽象的原则，许多内容如宪法关于公民基本权利和义务等方面的规定都具有较强的司法适用性。由宪法所确认的公民的基本权利，在实践中也可能会受到行政机关所实施的具体的或抽象的行政行为的侵害，如果公民在受到侵害后在法院提起诉讼，法院不能对那些内容上明显违背宪法关于保障公民合法权益的规定相抵触的法规、文件进行审查，则宪法的权威也很难得到维护。

2、抽象行政行为本身的性质决定了其可诉性。抽象行政行为是行政权行使的必然结果，从这种公权力本身的属性上看，它是一种凭借物质力量在一个有序结构中运行的人与人之间精神上的强制力，具有较强的渗透性和扩张性，这种扩张性就决定了，如果不给这种权力在法律上设定边际，它将很容易发生膨胀。从而导致权力无法控制的滥用，必然将成为社会秩序的最大障碍。“不受制约的权力导致腐败，绝对的的权力导致绝对的腐败”。行政权正确地实现自身的目标是的有条件的，而非无条件的，这就让我们在对待公权力和其控制之下的行为的时候，与其假定它们是正确的，不如假定它们是错误的，基于此种假定，我们就不得不寻求一个与之独立的权力去制约这一权力的发展。
　　抽象行政行为相对于具体行政行为而言的，它的行使程序更为复杂和严格，更能体现国家和地方的方针政策，更有规范性，针对的对象更普遍，有效力上的反复适用性，影响的范围的广泛性。这就决定了如果某个抽象行政行为违法，给社会造成的影响或者说损失将是具体行政行为所不能比拟的。针对这样的行为，单凭行政机关内部的监督是肯定难以发挥作用的。这就需要有司法审查的介入。所以，对抽象行政行为的司法审查是不应该有排除因素的，它自身的性质就决定了它可诉的必要性。

3、法治原则。赋予抽象行政行为可诉性是现代法治国家主权在民思想的体现。即是抑制权力，保障权利，“权力是权利的衍生状态，公民权利是国家权力存在基础和赖以产生的源泉，也是国家权力配置和运作的实际指向和界限”。○4在西方，法治观念源远流长，法治主义即为控制和防止行政权恣意滥用、保障国民的自由而创设的，并作为行政法的基本原理而得以发展。在法治思想渐入中国之后，虽历经磨难，但最终得以确立，法治行政也成为依法治国的核心。依法治国要求行政必须要依法而为：一方面法律赋予行政机关必要的行政权力，使其治理国家和社会；另一方面行政机关必须在法律规定的范围内并遵循法定的程序行使权力，不管是实施抽象行政行为还是具体行政行为都必须依法进行。

（二）抽象行政行为可诉性的必要性

　　从“有权力就有救济”，我国社会主义法制思想的基本要求之一就是平等的权利受平等的保护，这种平等既包括实体权利享有的平等，也包括实体权利受保护的平等。这是宪法与其它法律所确立的一项原则。作为公民、法人和其它组织来讲，法律给它们设定了相同的权利与义务，我们就没有理由为这种权利在受到同样侵害时实施不同的保护手段。

1、实现行政诉讼法与国家赔偿法相衔接的法制的统一。《行政诉讼法》第六十七条第一款规定：“公民、法人或其他组织的合法权益受到行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为侵害造成损害的，有权请求赔偿。”也就是说，如果公民、法人或者其他组织的合法权益的侵害是由具体行政行为以外的行政行为造成的，则不得提起行政侵权赔偿之诉。《国家赔偿法》第二条则规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”显然，“违法行使职权”既包括违法行使的是具体行政行为，也可以是违法行使抽象行政行为。可见，国家赔偿法所确立的行政侵权范围大于行政诉讼法所确定的行政侵权赔偿范围，这就使得人民法院在审查行政侵权赔偿案件时陷入两难的困境。如果依据行政诉讼法则会使大量的行政侵权赔偿请求投诉无门；如果依据国家赔偿法，则会增加诉讼成本，同时法院的承受范围也是一个重要的问题。因此，行政诉讼法应尽快把对抽象行政行为的审查纳入到行政诉讼的受案范围中，实现两法的统一与衔接。

2、保护相对人的合法权益。从法治所追求的目标来说，任何实质上或事实上非法权益，都应当由国家有关机关通过民事的、行政的或刑事的手段加以否定。抽象行政行为制定公布后即具有约束力，任何公民、法人或者其他组织无法与之对抗。该抽象行政行为即使违法并通过具体行政行为对相对人的合法权益造成了损害，法院也无权对其效力加以否定，○5由此容易助长行政机关滥用职权的现象，相对人的权益无法从根本上得到保护。而且为逃避法院的监督，行政机关有可能采取以抽象行政行为代替具体行政行为的方式侵害相对人的权益，法院却无法介入。目前的行政诉讼制度使抽象行政行为实际享有“司法豁免权”，人民法院无权用判决的形式否定抽象行政行为的效力，这势必助长行政机关作出抽象行政行为时恣意妄为的心态。长期以来，制定不合法、不合理的行政管理文件已成为近年来行政机关滥用职权的普遍现象。政府的行为无论是具体行政行为还是抽象行政行为都必须有法律上的依据，合乎法的目的、精神、原则，否则必须要负法律责任。现实中，有些政府部门特别是一些基层行政机关，并没有将相对人的利益保护作为自己工作的基本出发点和最终归宿，而是受地方保护主义和部门保护主义等不良观念的影响，在制定规范性文件时专横任性，随意扩张本部门、本地区的行政职权，以制定抽象行政行为的方式曲解或公然违反法律、法规，而依据这些不合法的抽象行政行为作出的具体行政行为必然是违法，这就利用具体行政行为掩盖了抽象行政行为的违法性，显然背离了行政诉讼法的立法目的，使行政机关侵害到行政相对人的合法权益，破坏了法治行政的要求。

3、实现依法治国和实现社会主义法治的必然要求。将抽象行政行为纳入受案范围，是依法治国的和建设社会主义法治的必然要求，民主法治的出发点和归结点就是保障公民的权利。我国的司法审查必须以是否有利于保障公民的权利为标准来处理行政权和司法权的关系。“一切有权利的人都容易滥用权力。”在我国当前经济迅速发展时期，具有普遍约束力，且可反复适用的所谓抽象行政行为受到了行政机关的重视，甚至有借用抽象行政行为来延伸和扩张其行政职权的现象。这就有可能成为违法行政、越权行政、滥用职权的主要方式和来源。由于行政行为的普遍针对性和反复适用性，其产生的影响大于具体行政行为。这种情况下，行政权如果得不到有效的监督和制约，公民的权利则没有保障，依法治国和建设民主法制社会也就无从谈起，因此，在坚持人民代表大会制度的前提下，进一步强化人民法院对行政行为的司法审查权，将部分抽象行政行为纳入受案范围，并规定当事人在司法审查中的地位平等，从而保障公民的权力和自由，实现依法治国。

（三）将抽象行政行为纳入司法审查的可行性

　　根据我国的行政诉讼法制建设的发展，将抽象行政行为纳入司法审查，针对不将其纳入司法审查范围的弊端产生的不利于法治建设的问题提出的解决途径，即对将抽象行政行为纳入司法审查后政府、社会将面对的行政执法问题。

1、关于原告主体资格的问题。有人认为，具体行政行为总是针对特定的对象作出的，因此，这个“特定的对象”如果认为该具体行政行为侵害了自己的合法权益，就可以提起诉讼。而抽象行政行为则不同，它是针对特定的对象作出的，那么究竟谁有权起诉则难以确立。○6 将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围内，必须对原告的主体资格加以确认。首先，原告必须是与抽象行政行为有“直接利害关系”的相对人，即行政诉讼的原告与行政诉讼有直接利害关系的公民、法人和其他组织，而不应把原告主体资格仅限于“行政管理相对人”之中，否则就会歪曲立法本意，不利于对公民、法人和其他组织的合法权益进行保护，也无法解释实践中出现的各种诉讼。随着行政审判的发展，在原告资格界定问题上，“管理相对人说”已逐渐被“直接利害关系说”所代替，即行政诉讼的原告与行政行为有直接害关系的公民、法人或者其他组织。对原告主体资格作适当扩大，行政行为受司法审查的机率相应提高，已成为当今各国的通行标准。其次，必须是原告认为其权利“可能”受到损害。这是因为抽象行政行为的效力具有未来性，而不是立即对相对人的权利产生直接的法律效力，所以不能以相对人的权利“可能”受到影响为前提。再次，受到侵害的公民、法人和其他组织必须达到一定的数量，单个的公民、法人和其他组织不能成为原告，如果原告的数量过多，可推荐诉讼代表进行诉讼。最后，相对人的权利受到损害依法属于受案范围的可诉事项，把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，不存在无法确立原告的。行政活动具有公共性的特征，即行政活动是对公共事务的组织和管理，社会活动的每一个人都与行政活动有关，如果不加以限制，行政诉讼的原告就会漫无边际，这样就会形成许多不必要的诉讼。○7 只有赋予受害人以原告资格，才能实现行政诉讼监督行政机关依法行政的目的，从而有效地纠正行政机关的渎职或失职行为。○8

2、行政机关的适应问题。对于把抽象行政行为纳入司法审查的范围，有人提出，把抽象行政行为纳入司法审查，使得行政机关的行为几乎全部置于司法监督下，有碍行政效率的提高和行政目标的实现，将会使行政机关感到无所适从。这是片面的，行政管理和行政执法活动当然要追求效率，但这个效率的提高应当建立在法治的基础上的，如果抽象行政行为偏离了这一前提，难以想像其所追赶求的效率还有何意义。行政管理的实现与抽象行政行为接受人民法院司法审查并不矛盾，相反将抽象行政行为纳入人民法院的司法审查的范围，能更好地实现行政管理的目标。对于合法、合理的行政行为，能很好地运用司法权力予以维护。

3、人民法院的承受能力。有司法实践中，有很多人会有这样的顾虑：行政诉讼的开展使人民法院遇到了前所未有考验，而且几年来的司法实践也反映了人民法院所遇到的阻力重重；如果再将抽象行政行为纳入司法审查，不仅加重了人民法院的负担，而且有可能破坏现已取得的成绩和开创的局面。笔者认为，多年的行政诉讼司法实践让人民法院积累了丰富的审判经验，行政审判人员的专业水平较行政诉讼初期有了很大的提高。再加上我国几年大量的法律、法规的制定、实施，为人民法院审查抽象行政行为合法与否提供了立法依据上的有利条件。引起行政纠纷的抽象行政行为，往往与被管理者的相对人的权益有直接利害关系，在规范性文件中往往设定、变更或消灭相对人的权益，其合法性有待探讨。我国的国家机关授予了审判机关具有独立审判权，必然要秉着公正、公平的原则审理诉讼案件，不能因为有可能会加重负担而将抽象行政行为排除在人民法院受案范围之外。将抽象行政行为纳入司法审查，人民法院必然要经过一个适应的过程，总不能因为惧怕适应而使国家的法制建设停滞不前。

三、国外对抽象行政行为诉讼制度的有关规定
河北省人民政府


河北省就业训练试行办法

冀政[1986]102号




第一章 总则
第一条 为加快就业训练，提高劳动者素质，实现充分就业，根据宪法第四十
二条和《河北省发展职业技术教育暂行条例》的有关规定，制定本试行办法。
第二条 就业训练系指城镇待业者就业前训练和需要交换专业的待业职工转业
训练
第三条 就业训练应认真执行国家的教育方针，培养有理想、有道德、有文化、
有纪律、热爱祖国，热爱所从事的职业，具有一定专业知识和劳动技能的劳动者。
第四条 根据经济和社会发展需要，确定就业训练规划，设置训练专业，积极
推行定向训练。就业训练实行自愿报名、自选专业、自费就学、不包分配的原则。
第二章 对象与渠道
第五条 就业训练的对象为：
（一）城镇待业青年，申请登记到全民或集体企业、事业单位（不含街道企业
和组织起来就业的网点）就业者；
（二）国家政策允许并经批准从农村招收的工人（含轮换工和合同制工人）；
（三）从事技术性较强工作的自谋职业者；
（四）需要变换专业的待业职工。
第六条 就业训练依靠社会力量，多渠道、多形式进行。
有条件的地、市、县、区应建立就业训练中心；各级各类劳动服务公司应选择
一些安置青年就业的生产经营网点办成训练实体；企业、事业单位及其主管部门，
应单独或联合设置就业训练设施，负责本单位、本系统的就业训练。
提倡和鼓励各种社会力量、知名人士或个人举办就业训练。
第七条 中专学校、技工学校、职业高中以及其他职业技术学校和企业、事业
单位举办的各类职工学校，应承担就业训练任务。可招生办班或接受委托代训，也
可在师资、场地教学设备等方面为就业训练提供服务。
第八条 招收学徒工的单位，应加强学徒工的专业技术理论和基础操作技能训
练，把以师带徒与学校教育结合起来。可试行改招学徒工为招生，所招收的人员不
计定员，期满考核合格后正式录用为合同制工人。
第三章 内容与期限
第九条 就业训练的内容，一般包括：思想政治、职业道德、安全生产和劳动
纪律教育，专业技术理论学习和实际操作训练等，以实际操作训练为主。
第十条 训练目标为普通工人的，训练期限一般为三个月；一般技术岗位工人
的，一般为六个月；技术条件要求较高的工种、岗位，一般为一年。训练期满被招
为学徒工的，训练期可抵顶学徒期。
第十一条 需要变换专业的待业职工，其训练内容和期限由各地、市确定。
第十二条 就业训练的实习场所，凡定向训练的，由用人单位负责提供；非定
向训练的，由办学单位与有关企业、事业单位联系，各企业、事业单位应给予支持。
就业训练实习期间，实习人员的劳动保护用品、劳动报酬和工伤处理等，按签订的
合同或协议办理；口粮补助按同工种工人定量标准，由当地粮食部门补差。
第四章 考核与就业
第十三条 就业训练考核，由当地劳动人事部门会同企业、事业单位主管部门
共同审定标准和内容，办学单位负责具体组织；凡定向训练和委托代训的，应有用
人单位参加。
第十四条 考核合格者，由当地劳动人事部门或其劳动服务公司发给《就业训
练合格证书》。《就业训练合格证书》由省统一监制。
第十五条 就业训练合格者，凡定向训练和委托代训的，由用人单位择优录用；
非定向训练的，当地劳动人事部门或劳动服务公司向用人单位推荐就业。要鼓励和
扶持他们组织起来就业和自谋职业。
第五章 教师与教材
第十六条 就业训练中心和专门就业训练场所，可配备适量的专职教师；其他
兼管或短期训练场所，以兼职教师为主。
专、兼职教师，应具有中专以上学历或同等学力；指实际操作训练的教师，应
具有中级以上技术工人的水平。
第十七条 专职教师的职务系列和工资福利待遇，按技工学校的有关规定执行。
兼职教师任课，按国家规定发给酬金。
第十八条 对专、兼职教师应进行考核，合格者按国家有关规定发给合格证书。
现任专职教师尚未达到规定学历（学力）的，应限期达到。
第十九条 就业训练应根据开设的课程，编写或选用教材。主要工种和专业的
教材，可由省企业、事业单位主管部门编写或指定。
加强教学管理，根据训练对象、目标和期限，制定相应的教学计划和教学大纲，
建立和健全各项规章制度，提高训练质量。
第六章 经费
第二十条 国家和省财政下拨的就业补助经费，应有相当比例用于就业训练；
就业训练单位，可向用人单位收取少量的训练费、代训费；接受就业训练者，应交
纳学费，其勤工助学的收入，大部分发给本人作为生活补贴，少量用于补充训练经
费。
第二十一条 企业、事业单位举办就业训练的经费和支付的训练费、代训费，
在国家规定的职工教育费项目下和营业外收入中支付。
鼓励和支持社会团体和各界人士、群众集资和投资举办就业训练场所。
第七章 机构与职责
第二十二条 各级劳动人事部门或委托所属劳动服务公司，对就业训练进行统
一管理。其职责是：制定和落实就业训练规划；组织发动企业、事业单位开展就业
训练；审查批准开办社会各类就业训练场所；组织考核和颁发证书等。
第二十三条 就业训练中心是就业训练的办学实体，由劳动人事部门通过所属
劳动服务公司进行管理。其职责是：掌握和提供就业训练信息；指导就业训练的教
学工作；编写、审查教材；参与就业训练的考核；培训师资，开展教学研究；举办
就业训练班，为当地就业训练、实习提供服务等。
就业训练中心可根据就业训练实习的需要，进行适当的生产、经营服务活动。
其收益主要用于扶持、发展就业训练和补充就业训练中心的正常经费，并按国家对
技工学校校办工厂纳税的有关规定纳税。
第二十四条 就业训练中心的开办、调整和撤销，由地区行政公署、市人民政
府审查批准，并报省劳动人事部门备案。所需编制和正常经费，由地、市自行解决。
第二十五条 各企业、事业单位及其主管部门，应有相应的机构和人员负责就
业训练，在编报用工计划时，编报就业训练计划。各级计划、劳动人事部门下达招
工计划时，提出就业训练要求。
第八章 奖励与惩罚
第二十六条 对在就业训练工作中做出显著成绩的单位和个人，由各级人民政
府或劳动人事部门给予表彰和奖励。
第二十七条 具有下列行为之一者，根据情节轻重，分别给予行政处分和经济
制裁；触犯刑律的，由司法机关依法惩处。
（一）侵犯就业训练场所和用人单位正当权益的；
（二）在就业训练和考核、发证中弄虚作假、营私舞弊的；
（三）以举办就业训练为名非法牟利的。
行政处分和经济制裁，由县以上劳动人事部门决定。对处罚不服的，可在接到
处罚通知书之日起十五日内，向上一级劳动人事部门申诉或向当地人民法院起诉。
第九章 附则
第二十八条 各地可根据本试行办法，结合当地情况制定实施细则。
第二十九条 本试行办法由省劳动人事厅负责解释。
第三十条本 试行办法自颁发之日起执行。过去有关就业训练的规定凡与本试
行办法有抵触的，均以本试行办法为准。