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重庆市电信管理条例(已废止)

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重庆市电信管理条例(已废止)

重庆市人大常委会


重庆市电信管理条例
重庆市人大常委会



(1998年5月29日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 1998年5月29日公布 1998年7月1日起施行)

第一章 总 则
第一条 为加强电信管理,维护电信秩序,保护用户和经营者的合法权益,促进电信事业发展,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本市行政区域内规划、建设、经营、使用和管理电信的单位和个人,应当遵守本条例。
第三条 电信管理应当明确区分电信行业管理和经营管理,坚持政企职能分开,统筹规划、统一管理、合理配置电信资源,坚持条块结合、分层负责、联合建设。
第四条 市电信主管部门履行下列管理职责:
(一)执行国家电信工作的方针、政策、法律、法规和有关技术规范、标准;
(二)编制和组织实施全市电信发展规划和年度计划;
(三)管理本市电信行业,协调经国家批准经营电信基本业务的企业互联互通,协调公用电信网同专用电信网的关系,对公用电信网和专用电信网实施行业监督检查;
(四)管理本市电信业务市场,审批有关电信业务,维护电信秩序和用户权益,依法查处电信违法行为;
(五)办理国家电信主管部门和市人民政府交办的其他事项。
区、县(市)电信部门根据市电信主管部门的授权,对本行政区域内的电信工作进行管理。
第五条 各级人民政府应当把电信事业纳入本地区国民经济和社会发展规划。
计划、规划、建设、市政、公安等有关部门在各自职责范围内配合市电信主管部门和区、县(市)电信部门做好电信行业管理工作。
第六条 电信经营单位应当为用户提供迅速、准确、安全、方便的服务,保障用户的合法权益。
公民的通信自由和通信秘密受法律保护。

第二章 规划和建设
第七条 市电信主管部门应当根据城乡建设总体规划和市场需求,编制全市电信发展的规划和计划,经批准后组织实施、
区、县(市)电信部门应当根据本地区城乡建设总体规划和市场需求,按照职责分工编制本行政区域内电信发展的规划和计划,经批准后组织实施。
电信发展规划包括的电信机房、电信网络设备和电信管线等,纳入城乡建设发展规划和年度计划;
第八条 在城乡规划区新建、改建、扩建工业与民用建筑,应当按照国家有关电信通信设计标准,预埋通信管线设施。
预埋通信管线设施包括:建设项目用地范围内的通信管道,建筑物内的通信管线和线路设备。
预埋通信管线设施应当通达建筑物的下列范围:
(一)工业建筑的每层或每个作业区;
(二)商店、教学、科研等建筑的每层和有关房间;
(三)办公楼、写字楼、宾馆等建筑的每个房间;
(四)住宅建筑的每层或者每套住房。
第九条 预埋通信管线设施应当纳入工程设计与主体工程配套建设,市电信主管部门和区、县(市)电信部门应当参与工程设计会审和竣工验收。
预埋通信管线设施所需建设费用,按下列规定分担:
(一)用地范围内的通信管道和建筑物内的通信管线及线路设备,由工程建设单位纳入建设项目总概算统一安排解决;
(二)用地范围以外的公用通信管线和设施,由电信经营单位投资,负责与工程建设单位的建设项目同步建设;
(三)按照规划要求需要与建设项目配套建设的电信生产经营用房,由电信经营单位按建筑综合造价向工程建设单位(产权单位)购买;国家和市人民政府另有规定的,从其规定。
预埋通信管线设施达到标准的区域,电话初装费标准由市物价部门另行核定。
第十条 新建、改建、扩建城市道路、桥涵、隧道等市政基础设施,应当根据城镇建设规划和国家规定的通信技术标准,预设通信管线或预留位置,新设和增容通信管线费用由电信经营单位承担。
建设单位在立项报批时,应当告知电信经营单位同时申报敷设或者预留电信管道的立项计划。
第十一条 电信经营单位架设电信管线及附属设施应当符合城市规划和市容管理的要求。
电信管线必须经过建(构)筑物的,电信经营单位应当规范设置标准,不得有碍观瞻,其产权单位和使用单位应当支持和配合。影响建(构)筑物结构或使用功能的,电信经营单位应予补偿。
附挂电信线路的建(构)筑物检修时,建(构)筑物的产权单位和使用单位应当提前五日通知电信经营单位采取相应措施,防止损坏电信设施和妨碍通信畅通。
第十二条 电信经营单位设置电杆、敷设电缆或管道等需使用土地或者临时占用城市道路的,应当按照城市规划、土地和市政设施管理的有关规定办理手续。
第十三条 公用通信网和专用通信网应当统筹规划,协调发展,提倡联合建设。除军队、铁路等有特殊需要的部门或单位可建专用通信网外,其他部门或单位应充分利用公用通信网,避免重复建设。
专用通信网只限内部使用。在公用通信网不能满足需要的地区,经市电信主管部门批准取得批文,并办理工商、税务登记后,可运用专用通信网临时经营部分公用通信业务。
第十四条 市和区、县(市)人民政府,市电信主管部门和区、县(市)电信部门以及有关电信经营单位应当扶持边远地区、贫困地区和少数民族地区电信事业的发展。

第三章 电信市场管理
第十五条 经营电信业务应当遵守下列规定:
(一)经批准经营电信业务的电信经营单位,应当接受市电信主管部门和区、县(市)电信部门的行业管理、业务指导和其他相关部门的监督检查;
(二)公用电信网应当按照有偿使用、互利互惠的原则,给经批准经营电信业务的单位提供开办业务所需要的中继设备、线路等,按规定标准收费,保证其向社会提供良好的电信服务;
(三)外国和境外的公司、企业及其他经济组织,在本市行政区域内从事与电信业务相关的经济技术合作,按国家有关规定执行,其有关的电信业务由市电信主管部门归口管理。
第十六条 申办国家放开经营的电信业务,应当按照国家有关规定向市电信主管部门提出申请,经批准取得许可证或批文并依法办理工商、税务登记等项手续后,方可经营电信业务。
第十七条 电信经营者变更、终止电信业务,应当报经原审批部门批准。
禁止无证经营、超范围经营电信业务和转让、伪造经营许可证或批文。
禁止伪造、冒用电信专用标志、电信日戳等专用品。
第十八条 进入公用电信网的终端设备,应当符合国家公布的技术规范和标准,具有国家电信主管部门颁发的进网许可证或进网使用批文,设备上应有国家电信主管部门统一颁发的进网标志和产品标识。
禁止下列扰乱电信市场秩序的行为:
(一)在公用电信网上擅自安装交换机及其他电信终端设备;
(二)擅自改变租用公用电信网的设备和线路的业务性质,转让公用电信网的设备租用权、使用权和代办电信业务经营权;
(三)销售无进网许可证或无进网使用批文的通信终端设备;
(四)未经批准擅自从事无线移动通信手机的维修业务和寻呼机改频入网业务;
(五)其他扰乱电信市场秩序的行为。
市电信主管部门,区、县(市)电信部门和有关电信经营单位应当配合工商行政管理、技术监督、物价、公安等部门对电信通信产品市场进行监督检查,依法查处违法行为。
第十九条 电信建设市场实行公平竞争。禁止分割、封锁、垄断电信建设市场等不正当竞争行为。
经营电信基本业务的单位,具备技术条件的,市电信经营部门应当互联互通。
市电信主管部门会同市建设行政管理部门对电信工程设计、施工、建设和监理等建设活动实施行业管理,进行登记验证。
未按前款规定登记验证的单位不得从事电信工程设计、施工、建设和监理活动。
第二十条 本市行政区域内专用电信网的年报统计工作由市电信主管部门负责。建有专用电信网的单位应当按规定向市电信主管部门报送专用电信网的有关统计资料。
国家规定按系统向国务院有关部、委报送专用电信网统计资料的单位,在按规定上报的同时,应当抄报市电信主管部门备案。

第四章 服务与监督
第二十一条 电信经营单位应当建立健全电信服务规章制度,公开服务质量标准和资费标准。
电信工作人员应当熟悉业务,忠于职守,遵守法律、法规和职业道德。
电信经营单位及其工作人员不得有下列行为:
(一)擅自改变或变相改变资费标准。擅自增加或变相增加收费项目;
(二)强行要求用户使用高资费业务或用户提出取消有偿服务的电信业务,不受理或受理后不取消;
(三)强行推销或搭售商品或服务;
(四)利用工作之便索要财物。谋取私利或者刁难用户;
(五)无正当理由拒绝、拖延或者中止对用户的通信服务;
(六)隐匿、毁弃电报或者窃听、窃用用户电话。
第二十二条 市电信主管部门和区、县(市)电信部门应当指导专用电信网单位做好技术业务培训和电信设备的维护管理工作,提供有关业务技术咨询服务。
第二十三条 电信经营单位不得擅自停办国家规定应当办理的电信业务。因不可抗力或者其他特殊原因需要暂停或者减少办理部分电信业务时,应当报经市电信主管部门批准,并提前告知用户。
第二十四条 电信经营单位应当按照方便群众的原则设置服务机构或服务网点,为公众提供电信服务。
代办电信业务应经电信经营单位委托并签订代办协议。代办经营者必须执行统一的电信业务规程、资费标准和管理办法。
第二十五条 用户交换机由市电信主管部门或者区、县(市)电信部门设置的专门机构进行协调管理,用户交换机产权单位应支持电信管理部门做好用户交换机的管理工作。
第二十六条 电信经营单位受理电信用户安装电话、用户电报、传真、拆除和迁移电话等业务和障碍修复,应当公布业务流程、办理时限和资费标准。
第二十七条 公众电信业务的基本资费,严格按照国家规定执行。地方性资费标准,由市电信主管部门拟定,报市物价主管部门批准后执行。
通信业务资费和服务收费应当按照国家和市物价主管部门制定的标准执行。
电信用户应当按规定足额向电信经营单位缴纳各项资费。
第二十八条 经营电信业务的营业场所(代办点),应当设置明显标志,公告营业时间、业务种类和资费标准等。
第二十九条 电信服务应当接受社会监督。
电信经营单位应当建立查询、投诉、举报制度,设立监督电话,受理电信用户的投诉;对电信服务质量的投诉,受理投诉的电信经营单位应当在市电信主管部门规定的时间内答复投诉人。
市电信主管部门和区、县(市)电信部门应当定期检查并公布电信经营单位的通信服务质量。

第五章 电信安全与保护
第三十条 各级人民政府应当加强对电信设施安全保护工作的领导,组织开展保护电信通信设施安全的宣传教育。
任何组织和个人有检举、揭发和制止一切破坏电信设施、危害电信安全行为的权利。
第三十一条 电信经营单位应当提高电信服务质量,因不可抗力或者其他特殊情况导致通信中断时,应当及时组织抢修,尽快恢复通信畅通。
第三十二条 执行电信抢修任务的工作人员和专用车辆通过桥梁、渡口、隧道、检查站时,有关单位应当优先放行。专用车辆执行任务时,在不影响道路畅通和安全的前提下,凭公安交通管理部门核发的通行证,可不受禁止停放和禁止通行的限制。发生违章,公安交通管理部门应当记
录后及时放行,待其完成任务后再行处理。
第三十三条 禁止下列破坏电信安全的行为:
(一)损坏电信设施;
(二)擅自在电信设施上搭挂非电信管线和张贴广告、启事及其他宣传品等;
(三)盗用移动电话号码进行非法复制、倒卖或并机使用;
(四)盗用他人长途电话帐号、号码偷打电话;
(五)偷接他人电话线路并机使用;
(六)非法接入信息网输入、调出信息或者控制、破坏电信网运行程序;
(七)其他破坏电信安全的行为。
第三十四条 在电信地下管线上方和规定侧向、架空明线下方进行钻探、开挖、堆物、建房等施工作业时,应当事先与电信经营单位联系;对可能危及电信设施安全的施工作业,应当征得电信经营单位同意,并采取确保电信设施安全的技术措施后,方可施工。
第三十五条 有关部门在审批用地性质、规划定点时,应当考虑电信保密要求。
第三十六条 在城市建设需要拆迁电信机房、基站、管线、塔架等设施,需事先征求市电信主管部门和当地区、县(市)电信部门的意见。建设单位应当按照有关规定予以重建或者给予补偿,电信经营单位应予配合。
第三十七条 电信经营单位对地下、水底电信管线和无线电信塔架等设施,应按规定设置标志。
第三十八条 电信经营单位经规划管理部门批准建设的无线通信设施,其无线输入输出方向、保护区域范围、标准和要求,应采取措施给予保护。
在无线通道净空控制范围内。任何单位和个人不得擅自建设影响电信安全的建(构)筑物。确需建设的,应经市规划管理部门会同市电信主管部门审查同意,并采取相应保护措施。
第三十九条 在架空线路下和设有地下管线的地面上,对可能危及通信线路安全的树竹,电信经营单位应同树竹产权单位协商后进行修剪、移植或砍伐,紧急抢修电信线路或因自然灾害等特殊情况需要对树竹进行修剪、截干或砍伐时,应同时通知树竹产权单位,故障排除后要及时补办
有关手续。
第四十条 水、电、气等管线需要与电信管线交越、平行建设时,应保持规定的间隔距离,未达到间隔距离的,后建单位应主动与先建单位协商,经规划管理部门批准后,采取有效措施确保电信管线和水、电、气等管线的安全,由此产生的费用按国家有关规定办理。

第六章 法律责任
第四十一条 违反本条例第八条、第九条规定有下列行为之一的,建设行政主管部门不得通过竣工验收,直至由建设单位予以补建,并经竣工验收合格,方可交付使用:
(一)未按国家有关电信通信设计标准,预埋通信管线设施的;
(二)未将预埋通信管线设施纳入工程设计与主体工程配套建设的。
第四十二条 有下列行为之一的,由市电信主管部门或区、县(市)电信部门责令改正,没收违法所得,并视情节轻重,给予警告、处以一千元以上十万元以下的罚款:
(一)违反本条例第十三条第二款规定,未经市电信主管部门批准运用专用电信网临时经营部分公用通信业务的;
(二)违反本条例第十五条、第十六条规定,未经批准擅自经营电信业务的;
(三)违反本条例第十七条规定的;
(四)违反本条例第十八条规定,扰乱电信市场秩序的;
(五)违反本条例第十九条规定,擅自从事电信设计、施工、建设和监理活动的。
违反本条例规定,扰乱电信市场秩序情节严重的,市电信主管部门或区、县(市)电信部门可以通知电信经营单位予以强制停话、撤机、撤销代办委托。
第四十三条 电信经营单位违反本条例第二十一条第三款、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十七条第二款、第二十八条、第二十九条第二款、第三十七条规定的,由市电信主管部门或者区、县(市)电信部门责令改正,没收违法所得,并处以警告、十万元以下罚款。造成
电信用户损失的,电信经营单位应当依法承担民事责任。
第四十四条 违反本条例第三十三条规定的,由市电信主管部门和区、县(市)电信部门责令其赔偿损失,可并处五千元以上十万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十五条 违反本条例第三十四条、第三十六条、第三十八条第二款、第四十条规定的,由市电信主管部门或者区、县(市)电信部门配合规划、市政、公安等有关部门依法处理。
第四十六条 中继线产权单位和使用单位。不得非法提供和使用中继线,不得为违法经营电信业务的继续提供中继线服务。
第四十七条 当事人对市电信主管部门和区、县(市)电信部门根据本条例作出的行政处罚等具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人逾期既不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的机关可以依法申请人民法院强制执行。
第四十八条 电信工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或者上级主管机关给予行政处分;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十九条 本条例具体应用中的问题。由市电信主管部门负责解释。
第五十条 本条例自1998年7月1日起施行。



1998年5月29日
拒签政府采购合同法律责任分析
-----谷辽海

众所周知,在政府采购活动,中标、成交通知书发出后即就具有法律效力,不论是采购主体还是供应商都必须无条件地遵守中标、成交通知书发送后的法律义务。根据《中华人民共和国政府采购法》第四十六条规定,采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后,采购人改变中标、成交结果的,或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担法律责任。中标、成交通知书发送后,不论是采购主体还是中标、成交供应商,实践中均存在拒绝签订政府采购合同的现象,而且是屡见不鲜,频频发生。在拒签情形下,采购主体或者中标、成交供应商是应该承担违约责任还是应该承担缔约过失责任,是应该承担行政责任还是民事责任,众说纷纭。司法实践中,有的法院判决拒签方不承担任何的法律责任;有的法院判决应该承担缔约过失的民事责任(详见谷辽海撰写的《中国政府采购案例评析》,群众出版社出版;前者案例如《中标通知书带来什么》,后者如《邀请招标遭遇缔约过失责任》)。不论是我国《招标投标法》还是《政府采购法》,虽然都对中标、成交通知书的法律效力有明确、强制性的规定。然而,如果一方不执行中标、成交通知书应该承担什么样的法律责任,现行法律却都没有给出非常明确的答案。故笔者认为,有必要对中标、成交通知书的法律效力作一些分析,不论是对于实践还是立法都有非常重要的意义。
大家都知道,招标采购人发出的招标公告是要约邀请,投标人针对招标文件的内容进行响应是要约,招标采购人确定中标、成交供应商并发出中标、成交通知书是承诺。在承诺生效问题上,我国《合同法》采用“到达主义”。根据我国《合同法》第二十六条规定,承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用我国《合同法》第十六条第二款的规定,即:要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。我国《招标投标法》规定,开标后,评标委员对各个投标人的投标文件进行评审,从中确定合格的中标人;定标后,应该招标采购人应该向中标人发出书面的中标通知书;根据政府采购法的规定,不论是通过那种政府采购方式,定标或确定成交结果后,都应该向中标或成交供应商发出书面的中标、成交通知书。两部法律都规定了中标通知书发出后即具有发生法律效力,这又不同于我国《合同法》的规定。根据特别法优于普通法,新法优于旧法的原则,我国的招标投标活动和政府采购活动对于承诺的生效时间是采取“发信主义”。所谓承诺的“发信主义”,是指承诺在承诺通知发出时生效。“发信主义”更适合于招标采购方式的特定情况,因为采取“到达主义”,如果中标或成交通知书在送达途中丢失或延误,那么将影响到招标采购过程的有效性和严肃性,同时也不利于及时约束供应商或承包商,为了使中标人或成交供应商承担起签订合同的义务,受到采购合同的约束,从而更好地保护采购主体的权利。所以,我国招标采购合同的订立中,规定了承诺生效时间依“发信主义”,而非合同法上的“到达主义”。这也就意味着合同法中有关承诺的撤回等规定,不适用于招标采购。根据合同成立是否应以一定的形式为要件,合同又分为要式合同与不要式合同。所谓要式合同,是指应当或者必须根据法律规定的方式而成立的合同。由于政府采购涉及到财政性资金的合理使用和公共利益的维护,根据《中华人民共和国政府采购法》第四十四条规定,政府采购合同应当采用书面形式。如果双方当事人还没有签订书面的政府采购合同,说明合同关系还没有成立,也就不能按照合同的约定要求违约方来承担违约责任。这样以来,我们又该如何理解中标、成交通知书发出后即生效的法律规定?笔者认为,中标、成交通知书发出后对招标采购人和中标、成交供应商所产生的法律效力并不是政府采购合同成立的约束力,更不是生效合同的法律约束力,而是拘束招标采购人和中标、成交供应商签订政府采购合同的法律约束力,对这种法律强制力的违反所承担的不可能是违约责任,而是合同订立过程中的缔约过失责任。倘若我们认为,中标、成交通知书发出后即构成政府采购合同,则有悖于我国《政府采购法》第四十六条和第四十四条的规定,采购主体与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内通过书面的形式签订政府采购合同这一强制性的法律规范就徒具形式了。根据我国《合同法》第五十二条第一款第五项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的为无效合同。所以笔者认为,从现行法律规定来看,如果发生采购主体拒绝签订书面合同的行为,一方面应该承担行政法律责任,另一方面还必须承担缔约过失的民事责任。如果中标、成交供应商拒绝签订政府采购合同,所承担的只能是缔约过失的民事责任。
也许读者会问,为什么采购主体与供应商所承担的法律责任不是等同的呢?笔者认为,这要从我国政府采购的立法宗旨和采购当事人不同的权利义务开始谈起。虽然政府采购当事人的法律地位是平等的,但客观上还是存在着不平等,众多的供应商始终是弱势群体。由于采购主体掌握着公共权力,对于供应商的资格、采购方式、采购程序、评审专家等享有选择的权利或称权力和确定中标、成交供应商的权利或称权力,为了对这种权力或称权利有所限制,我国《政府采购法》规定了采购主体许多的义务。这些义务集中体现在法律责任这一章节里。这一点完全不同于我国《招标投标法》。在《招标投标法》这部法律中,招标采购人享受更多的是权利或称权力,而投标人承担更多的是法律义务。根据《中华人民共和国政府采购法》第七十一条第一款第六项规定,中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的,那么根据违法情节轻重不同,采购人或采购代理机构应该分别承担赔偿经济损失等民事责任和警告、罚款等行政法律责任。而对于中标、成交通知书发出后,中标、成交供应商拒绝签订书面政府采购合同的,法律没有规定中标、成交供应商应该承担行政责任。虽然我国财政部2004年8月11日出台并于同年9月11日起施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条规定了中标、成交供应商拒绝签订书面合同的法律责任,但这是一部行政规章,由于违反上位法的立法宗旨,根据我国《宪法》和《立法法》规定,行政规章与法律相冲突的内容无效。又根据我国《政府采购法》第四十三条规定,政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。由于我国立法已经非常明确地表明,政府采购合同不属于行政合同,故中标、成交供应商不应该承担行政法律责任,政府采购的监督管理部门无权对中标、成交供应商的违法行为作出行政处罚。否则,行政主体就违反了处罚法定原则。这样以来,中标、成交供应商的违法行为是否就不承担法律责任呢?回答自然是否定的。中标、成交通知书发出后,由于其所具有的严肃法律效力,中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担相应的法律责任。如果不是属于政府采购项目的中标,根据我国《招标投标法》的规定,中标人不执行中标通知书的义务,应该承担民事责任和行政责任,即:中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。
由于我国法律对于政府采购合同的性质已经有明确的定位,即属于民事合同。根据我国《立法法》的规定,特别法优于普通法,新法优于旧法;特别法没有规定的,适用普通法;新法没有规定的,适用旧法。我国《招标投标法》和《政府采购法》颁布时间都晚于《合同法》,而《招标投标法》则早于《政府采购法》,我国《合同法》相对于前两部法律,为普通法。我国《招标投标法》和《政府采购法》关于要约承诺的规定、民事责任、行政责任等方面规定,都不同于我国合同法,前述已经分析过,所以应该优先适用于特别法的规定,但特别法没有规定的,应该适用我国合同法的规定。我国《政府采购法》在确定政府采购合同为民事合同的前提下,对政府采购合同适用法律问题进行了概括性的原则规定,即采购人与供应商之间在政府采购合同的订立、合同效力、合同履行、合同变更、合同终止、违约责任等方面,必须按照合同法的规定执行。由于政府采购资金属于财政性资金,采购的目的是为了公共事务,政府采购还具有维护公共利益、加强财政支出管理、抑制腐败等功能,因此,政府采购合同又不完全等同于一般的民事合同。所以,政府采购法在明确适用我国合同法的前提下,对政府采购合同订立、效力、变更、终止等有关特殊问题作出了必要的规定。对于中标、成交通知书发出后,采购主体或者中标、成交供应商不执行相应义务的,前者应该承担行政法律责任和缔约过失的民事责任或者侵权的民事责任,后者必须承担缔约过失民事责任或者侵权的民事责任
在采购主体或者供应商不执行中标、成交通知书发出后的义务,必须会侵害相对方的信赖利益和一定的财产权。相对方的损害事实和违法行为人的过错,实际上是存在缔约过失的民事责任和侵权民事责任的竞合。选择诉讼请求时,应该根据所掌握的证据材料、相关法律规定,不同的个案采取不同的方式为宜。受害人可以根据我国合同法的规定提出缔约过失民事责任赔偿,也可以援引我国《民法通则》有关侵权的法律规定来主张自己的财产权利和其它关联合法权益。如果提出民事侵权诉讼,需要符合民法关于一般侵权的四个构成要件:即要有损害事实、加害人的行为违法,损害事实与违法行为之间有着直接的因果关系、违法行为人主观上存在着故意或者过失的过错。由于侵权诉讼,取证和举证方面有一定的难度。因此,笔者认为,还是从缔约过失责任来主张更为稳妥有效。缔约过失责任,是指当事人在订立合同过程中,因违反诚实信用原则,导致合同不成立,给对方造成损失时所应承担的民事责任。缔约当事人因签订合同而相互接触磋商,至合同有效成立之前,双方当事人应当遵循诚实信用原则。我国《合同法》第四十二条、第四十三条确立了缔约过失责任制度。缔约过失责任应当具备一般民事责任的构成要件:其一,行为人实施了违反契约阶段所负的义务。在缔约阶段,通过政府采购活动,确立了当事人为缔结契约而进入到一种特殊的关系即信赖关系。双方在采购方式和采购程序中的各个环节都应遵守诚实信用原则,若当事人一方背离了这一基本义务,破坏了正常缔约关系,就构成了缔约过失责任。其二,必须造成对方信赖利益的损失。缔约过失行为破坏了契约关系,因此而引起的损害是指相对人因信赖政府采购合同会有效成立却由于合同最终不成立或无效而受到的利益损失,即信赖利益损失。但这种信赖利益必须是基于合理的信赖而产生的利益,即在缔约阶段因为一方的行为已使另一方足以相信政府采购合同能成立或生效。其三,行为人必须有主观过错。当事人在缔约阶段实施违背契约义务的行为是处于故意或过失。无论是故意还是过失,对政府采购合同最终不能成立或被确认无效或被撤销负有过错,就应当承担缔约过失民事责任。并且责任的大小与过错的形式没有任何关系,这是因为缔约过失责任已造成他人信赖利益损失为承担责任的条件,其落脚点在于行为的最终结果,而非行为的本身。其四,行为人的缔约过失行为与相对人的信赖利益损失之间具有法律上的因果关系。即相对方的信赖利益损失是由行为人的缔约过失行为造成的,而不是其他行为造成的。缔约过失责任的赔偿范围应为信赖利益的损失。其损失包括直接损失和间接损失,而直接损失主要包括:1、缔约费用,如为了订约而赴实地考察所支付的合理费用;2、准备履约和实际履约所支付的费用;3、因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。间接损失主要包括:1、因信赖利益而放弃的获利机会损失,亦即丧失与第三人签订合同机会所蒙受的损失;2、利润损失,即无过错方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失;3、其他可得利益损失。司法实践中,适用缔约过失责任判令缔约过失方赔偿损失,应实行完全赔偿原则,即受损害人遭受的全部损失都应由缔约过失方予以赔偿。
综上所述,在我政府采购活动中,中标、成交通知书发出后,对于采购主体和中标、成交供应商均具有法律约束力,但不属于政府采购合同的约束力,违者所承担的不是合同违约责任。由于政府采购合同为要式合同,采购主体或者供应商拒签书面的政府采购合同,前者承担的是行政责任和民事责任,后者仅承担民事责任。由于政府采购合同适用合同法的规定,根据我国《合同法》第三十七条规定,采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。这是我国《合同法》对要式合同的例外规定,体现了民事合同意思自治和鼓励交易原则。然而,法律的这一例外原则与我国《政府采购法》所强调的要式合同又存在着矛盾。类似冲突的还有,作为民事合同,双方当事人在履行过程中经过协商,可以变更、终止合同等。如果政府采购合同适用合同法,那么履行过程中应该充分体现合同自由原则。但这又有悖于政府采购法的立法宗旨。为了化解这些矛盾和冲突,我国政府采购法在立法技术上需要进行一些处理和突破。

2005年1月20日于北京

(本文作者为北京市辽海律师事务所主任律师谷辽海,原文内容详见群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》)




行政复议申请的形式

  申请行政复议,可以书面申请,也可以口头申请。
  
  (一)书面申请的,请按下列格式书写:
  
  1、文书名称(行政复议申请书)
  
  2、申请人(是公民的,写明姓名、住址、联系电话;是法人或其他组织的,写明名称、地址、法定代表人或者主要负责人姓名、联系电话,代理人姓名、单位、电话)
  
  3、被申请人(写明名称、地址、法定代表人姓名及职务)
  
  4、行政复议请求
  
  5、事实和理由
  
  6、行政复议机关名称(如向省政府申请,可写“此致河南省人民政府”)
  
  7、申请人(签名或盖章)
  
  8、申请日期(年、月、日)
  
  (二)口头申请的,由行政复议接待工作人员当场用“口头申请记录”纸记录:
  
  1、申请人的基本情况和联系途径
  
  2、复议请求
  
  3、主要事实和理由
  
  4、被复议机关
  
  5、具体行政行为发生的时间
  
  记录完毕,申请人认为记录无误,签上自己的名字。

作者:美溪区人民法院 孙桂娟