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公益诉讼制度初探/苏家成

时间:2024-07-12 21:45:52 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9137
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公益诉讼制度初探
苏家成 明 军

  公民参与国家事务的管理是宪法赋予的权利和义务。然而,公民通过诉讼直接对侵害国家利益和公共利益的行为向法院起诉,由法院直接追究其违法责任,在我国司法界和法学界却是一个崭新的话题。笔者认为,在推进依法治国,建设社会主义法治国家的今天,设立公益诉讼制度,制裁侵害国家利益和社会利益的违法行为,势在必行。它的设立将对我国司法改革和社会主义民主实现形式提供新的思路和模式。
一、公益诉讼制度的立法状况、概念及其分类
  公益诉讼起源于罗马法。发展到今天,美国成为现代公益诉讼制度比较健全的国家。1863年,美国制订了《反欺骗政府法》,该法在1986年经修改后又规定任何个人或公司在发现有人欺骗美国政府,索取钱财后,有权以美国的名义控告违法的一方,并在胜诉后分得一部分罚金。1890年美国国会通过了第一部反托拉斯法,即《谢尔曼法》,1914年又制定了《克莱顿法》,以此相补充,规定对托拉斯的行为除受害人有权起诉外,检察官也可提起民事诉讼,要求法院追究违法者的民事责任、经济责任、刑事责任;而且任何个人及组织都可起诉,要求违法者停止违法行为。此外,美国的环境法中关于公益诉讼已经形成了一套完备的制度,公民提起诉讼不仅有法可依,而且有证据可举,有标准可查,其中《清洁水法》就是其中重要的法律之一。于此相适应,《美国区法院民事诉讼法规》第17条规定:“法定情况下,保护别人利益的案件,也可以用美利坚合众国的名义提起”。在德国有一种宪法诉讼,也称民众诉讼,也属于公益诉讼的范畴。
  所谓公益诉讼制度,是指任何组织和个人都可以根据法律法规的授权,对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为,有权向法院起诉,由法院追究违法者法律责任的行为规范。也就是说,公益诉讼是法院在当事人及其他参与人的参加下,按照法定程序,依法对于个人或组织提起的违法侵犯国家利益、社会公共利益的诉讼进行审理并判决,以处理违法行为的活动。
  公益诉讼是相对于保护个人所有权利的诉讼,即私益诉讼而言的。由于提起公益诉讼的组织和个人的性质、地位不同,公益诉讼可分为广义和狭义两种。狭义的公益诉讼是国家机关代表国家,以国家的名义提起的诉讼。广义的公益诉讼既包括前者,又包括私有法人和个人代表国家,以自己的名义提起的诉讼。在我国,目前只有检察机关代表国家向法院提起追究被告人刑事责任的诉讼属于公益诉讼。同时,公益诉讼也可根据违法行为违反的法律部门不同,分为刑事公益诉讼、经济公益诉讼、民事公益诉讼和劳动公益诉讼等。本文主要论述狭义公益诉讼以外的公益诉讼。
二、设立公益诉讼的必要性和可行性
  我国宪法对社会主义民主制度作了诸多规定,其中第二条规定:“中华人民共和国的一切权利属于人民。人民依照法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济和文化事务,管理社会事务”。权力属于人民,保障公民民主权利,人民当家作主,依法治国等是我国宪法的主要原则,公益诉讼制度在诉讼领域具体实现了宪法的这些原则,并为实现这些原则提供了现实的途径和司法保障,也将极大地促进实现法治。其作用表现在:
  公益诉讼制度将保障人民参加国家事务的管理,切实成为国家主人。一切权力属于人民,人民依法享有管理国家事务和社会事务的权力,是社会主义社会的本质特征之一,是社会主义制度不可动摇的政治原则。但是,在社会主义条件下,还存在权力所有者与使用者相分离的现象,人民还必须把管理国家事务和社会事务的权力委托给国家机关行使。要真正实现人民当家作主,有必要保留人民直接参与国家事务管理的权力。当某一受托者不按照人民的意志行使权利时,人民有权另行委托其他受托者依法管理事务,直接行使管理国家事务的权力。可以说,保证人民行使国家主权,成为真正的国家主人是人民直接行使诉权的最基本的最带根本性的功能。这样,一方面可以防止公职人员滥用公共权力,以权谋私,工作懈怠等现象;另一方面可以矫正错位的公共权力行为,从而保障各级公共权力的正确行使。
  公益诉讼制度丰富了社会主义民主的形式,为人民主权的行使提供了新途径。由于公益诉讼的最主要特征是任何组织和个人都可以根据法律的授权,代表国家起诉违法行为,以保护国家利益,维护社会秩序,因此,公益诉讼制度是社会主义民主在诉讼领域内的具体体现,它将为人民带来广泛而真实地行使民主权力而管理国家事务和社会事务的新途径。这一制度规定的诉讼权利,是一种民主权利,是社会主义民主在诉讼中的表现,它使社会主义民主在诉讼领域内制度化、法律化。体现社会主义民主原则是公益诉讼制度的本质特征之一。
  公益诉讼制度使人民管理国家事务得到了司法保障。司法保障是司法机关通过司法程序审查原告提出的诉讼请求,从而作出最终裁决的制度。当人民管理国家事务的权力受到侵害或不法行使时,他可以通过程序诉权来实现实体权,即他可以作为原告把违反法律、侵犯国家利益、扰乱社会秩序的行为提交司法审判,由司法机关作出最终裁决,从而实现自己管理国家事务的权力。
  实施公益诉讼制度是依法治国的基础,它能极大地促进实现法治。表现在:1?公益诉讼制度有助于实现以司法权力制约行政执法权力,以人民主权制约国家权力,从而避免由于权力集中而出现的人治局面。如果一个执法机关“垄断”了某一部门法律的执法权,并把其作为牟取私利的权力,那么这部法律或是变成一纸空文,或是变成了某些执法人员随意挥舞的工具。为了防止执法机关把执法权变成“凌驾于社会之上”的特权,必须建立以权力制约权力的机制,即以司法权力制约行政权力,以人民主权制约国家权力。这就要求建立公益诉讼制度,通过人民提起的诉讼,由司法机关依法对违法行为作出裁决,以维护法律的严肃性和权威性。
  2?公益诉讼制度有助于实现社会主义法制的十六字方针,维护法律的权威。目前我国不仅仍存在公民、法人和其他组织不尽守法的问题,而且,国家机关及其工作人员也存在不严格依法办事的问题。要使法律关系真正切实得到保护,必须动用司法机关这支庞大的专门力量,强化法律关系的司法保护。公益诉讼制度实际上是对违法行为的一种司法弹劾,其实质是用司法手段保护国家利益和社会公共秩序,规范一切组织和个人的行为,防止违法行为逃脱法律制裁,从而促进人们自觉守法、自觉依法办事,促进执法必严,违法必究的实现。
三、公益诉讼制度的基本特征
  公益诉讼的目的是维护国家利益和社会公共利益。与为维护个人和组织自身的合法权益的私益诉讼相比较,公益诉讼的诉讼目的是为维护国家利益和社会秩序。公民、法人和其他组织经法律的授权,可依法行使诉讼权利,并保证人民法院查明事实、分清是非、正确适用法律、及时审理违法案件、确认权利义务关系,制裁违法行为,以保护国家利益和社会公共利益。
  公益诉讼案件的原告可以是与侵害后果无直接利害关系的任何组织和个人。公益诉讼当事人中的原告既可以是直接受到违法行为侵害的社会组织和个人,也可以是没有直接受到违法行为侵害的社会组织和个人。即只要违法者的违法行为侵害了国家利益,或侵害了社会管理秩序,对国家或不特定的人的合法权益构成损害或具有损害的潜在可能,任何组织和个人都有权利代表国家起诉违法者,以保护国家利益和公共秩序。无任何直接利害关系的人之所以有权起诉违法侵犯国家利益、社会利益的行为,主要因为,起诉人作为国家的主人,有权利也有义务维护国家利益和社会利益。同时,国家、社会和个人或组织的利益是一致的,三者的关系是整体与部分的关系,既相互依存又相互独立。侵犯国家和社会公共利益,必然有个体利益受到侵害。因此,维护国家利益、社会利益实际上是维护个体利益。
  公益诉讼成立的前提既可以是违法行为已造成了现实的损害,也可以是尚未造成现实的损害,但有损害发生的可能。与私益诉讼相比较,公益诉讼的成立及最终裁决,则并不要求一定有损害事实发生,只要社会组织和个人有违法行为,不论其是否已给国家、组织和个人带来损失,都可以被起诉并经审理做出判决,由违法者承担相应的法律责任。这样做的原因当然是为有效地保护国家利益和社会秩序不受违法侵害行为的侵害,把违法行为消灭在萌芽状态,而不能让它“开花”、“结果”。
  在公益诉讼的各个阶段,国家干预的成份明显高于私益诉讼。具体表现于:
  在起诉阶段,向有关行政部门投诉是提起公益诉讼的必经程序,因为这有利于及时制止和处罚侵犯国家利益和社会公共利益的行为。行政执法部门根据组织和公民的投诉,可立即采取行动,行使其包括行政处罚权在内的法律赋予的一切权力。这样就可以及时制止违法行为,把对国家和社会造成的损失或危险减少到最少程度。接受投诉的部门必须在一定期间内作出答复,如不予答复或答复不符合法律要求,原告才可以向人民法院起诉,要求司法救济。这是由于行政执法机关和司法机关的权力分工和相互制约决定的。
  在审判阶段,由于公益诉讼的目的是为了维护国家利益和社会公共利益,因此,当事人自由处分权将受到较多限制。例如:公益诉讼的原告如果要求撤诉,除因证据不足,被告承认错误并接受处罚外,凡事实清楚,证据确凿,被告明显违反法律,侵害国家利益,扰乱社会秩序的案件一般不允许撤诉。又如,原、被告间的自行和解应当允许,但要符合法律规定的条件和在被告受处罚的幅度范围之内。
  在执行阶段,公益诉讼的裁判发生法律效力后,同刑事诉讼一样,人民法院直接交付执行机关执行。同民事裁判明显不同的是,民事裁判发生法律效力后,当事人愿意自动履行的,不需要由人民法院直接执行。只有义务人拒不履行义务,权利人才可申请人民法院强制执行。
  原告在胜诉后应得到国家奖励。我国历来重视奖励揭发、检举违法行为有功的单位和个人,那么任何单位和个人对违法行为以自己的名义提起公益诉讼胜诉后,理所当然应受到奖励。公益诉讼中的原告主要出于对正义的追求,对完美、和谐社会生活的需要,要求司法机关惩恶扬善,维护社会正常秩序或保护国家利益不受侵犯,这种爱国主义精神,追求正义的勇气和胆量及国家主人翁的责任感,当然应受到奖励,而且应当受到重奖。不可否认,对胜诉后的公益诉讼原告予以重奖,也会促使产生为自己直接获得奖励而诉讼的动机,但即便如此,只要这种动机有利于实现社会正义,就应当给予奖励和支持。
  (作者单位:河南省桐柏县法院)

全国人民代表大会常务委员会关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(七届第29号)

  《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定》已由中华人民共和国第七届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1990年6月28日通过,现予公布施行。

                  中华人民共和国主席 杨尚昆

                      1990年6月28日



全国人民代表大会常务委员会关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定

(1990年6月28日第七届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 1990年6月28日中华人民共和国主席令第二十九号公布 自公布之日起施行)



第七届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议决定对刑法补充规定:在公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。


试论打击盗版与最终用户免责

傅钢


摘要:在当前情况下,盗版如此大范围的存在是必然的,有其合理性,我们应对其进行辩证分析。在通过各种手段严厉打击盗版时,追究至盗版软件的生产者和销售者即可,不应延及最终用户,或者说,使用盗版软件的最终用户是免责的。
关键词:盗版软件,最终用户,免责,平衡,合理

计算机、网络作为新技术浪潮的实体性要素,正在深刻的改变着人类的生存方式。计算机软件作为计算机的灵魂正在发挥着越来越重要的作用。但与此同时,软件的盗版现象也甚嚣尘上。据统计,在泰国有97%的软件是非法复制来的;在美国,使用中的软件也有40%可能是非法复制的;在西欧,软件盗版率最高的是西班牙,为80%,最低的是英国,为25%。([1]董桂兰:《知识产权保护面临新的挑战》,《中国科技论坛》2000年第二期。第48页)另据来自商业软件联盟的消息,世界各地应用的每4张软件就有1张是非法复制的([2]张晔:《商业软件联盟首席执行管论坛发布最新研究报告》,《电子知识产权》1999年第8期,第21页),简直到了令人咋舌的地步。如此高的盗版率使软件市场受到了严重的冲击。
面对这种情况,社会公众做何反映呢?先让我们来看一项问卷调查。据调查得到的数据,虽然认为对严重的盗版侵权行为设定刑罚有必要的占75.3%,但在事先得知使用盗版软件会导致不利的法律后果的情况下,只有34.6%的人表示将不再购买或使用盗版软件,14.8%的人表示继续购买和使用盗版软件,其于大部分则视别人情况或执法严厉程度而定,处于观望状态。而认为使用盗版可耻的人,据调查不到5%([3]赵国玲、王佳明、韩友谊:《计算机软件著作权犯罪的刑法规制》,《中外法学》,2001年第2期)。请注意,此调查是在北京大学的本科生中进行的。素质较高、法律意识较强的名校大学生尚且持此种态度,那么中国普通大众对盗版的态度就可想而知了。相关的调查都显示出相同的结论,即大众对盗版是持相当大的宽容态度的。
面对上述事实,许多学者痛心疾首,大声呼吁“乱世用重典”,严厉打击盗版,并追究最终用户的侵权责任。而笔者则认为:在当前情况下,盗版如此大范围的存在是必然的,有其合理性,我们应对其进行辩证分析。在通过各种手段打击盗版时,追究至盗版软件的生产者和销售者即可,不应延及最终用户,或者说,使用盗版软件的最终用户是免责的。
我将通过以下5方面来分析上述情况的成因,并论证我的观点:

一、从软件价格与大众支付能力的巨大落差看最终用户免责。
人们在谈及盗版现象时往往简单认为是公众巨大的盗版需求催生并繁荣了盗版市场,公众的需求是“源”,要正本清源,当然要追究最终用户的侵权责任。而事实上。如果我们再做深一层的思考的话,很容易发现,正是正版软件高昂的价格与一般用户尤其是个人用户的囊中羞涩之间所具有的巨大落差使得无奈中的一般用户不得不转而购买盗版软件。无可否认,软件开发的工作量大,开发成本高,时间长,需要较高的售价;但事实上,许多软件的售价相对其成本来说是畸高的。比如WINDOWS95的最初售价是4000多元,OFFICE97(中文标准版)98年的售价为5500多元,还有诸如此类的众多软件售价少则几百,多则上万,让大多数人望而却步。这种高售价背后肯定有以微软为代表的国际大公司凭借赢者通吃的垄断地位谋取垄断利润的因素。否则,就很难解释为什么微软会从一个小小的公司在短短20年里疯狂的聚敛资财,迅速发展为一个富可敌国的财富帝国,而比尔.盖茨个人的财富也令人无法望其项背这样一个当代神话了。 与此相对应的是,我国尚处于发展中国家水平,一般个人用户收入水平普遍不高,即使收入较高的北京、上海、广州等大城市人均年收入只有8000元左右。微软等大公司在中国销售其产品时显然也没有考虑中国消费者与美国消费者之间支付能力的差距,简单加以类比,以致中国消费者难负其重。同时,微软等国际大公司还通过其技术优势,频繁的更新换代,不断从消费者口袋里掏钱,使其实际支付价格更高。而另一方面,在信息爆炸的今天,大众对信息的需求是不可遏抑的,知识传播的速度和广度也是前所未有的。于是,同人体所拥有的血管再造功能一样,当主动脉不通或效力低下时,必然在其旁生成许多支血管来达到输血的目的,盗版软件的购销系统在某种意义上便是替代性的流通系统。从这个意义上讲,盗版软件的产生是有其必然性的。但这样的状况对于起步较晚、先天不足的中国软件业而言却是巨大的打击,它们一方面不得不在软件巨擘的阴影中艰难的寻求生存空间,一方面又要面对业已形成的盗版大市场。这种状况在某种意义上看,恰恰是跟在别人屁股后面亦步亦趋的后发式企业所必然面对的市场风险。但后发式企业所面对的不仅仅是上述不利因素,他们也同时享受了后发所带来的甜头。在某种程度上讲,中国的计算机应用之所以能有今天的规模,就是由盗版软件培育出来的。对于软件商而言,没有盗版软件的滋养,他们就很难在较高的基点上开发出较高水平的软件;没有中国计算机的广泛应用,他们在中国就没有销售对象。把盗版软件打光了,中国的计算机应用萎缩了,软件产业恐怕会随之萎缩。现在所具有这样个基本上成规模的应用,恰恰是中国软件产业生存的前提。因而,我们又可以说是盗版催生了中国软件业。但由于软件开发本身所固有的工作量大,周期长,投资高等特点,再加上开发商急功近利欲尽快收回成本,又考虑盗版的因素,商家在确定销售计划上,一般把几百套或几千套作为回本获利点,另外,销售折扣也很大,使得一般正版软件 的零售价格都定的很高。于是,正版软件市场销量上不去,盗版软件市场红红火火,形成了一种恶性循环。
以上我从历史的角度简单回顾了盗版软件市场在我国的发生过程及其存在的意义。我们可以看出,要正本清源,从根本上讲更应提高开发水平,降低正版软件的价格,并打击不法商贩,而盯住一般最终用户,痛斥其对盗版软件的暧昧态度显然有失偏颇。

二、从保护公民自由选择权的角度看最终用户免责。
自由乃是人类生来就有的和不可剥夺的一种权利。自由很重要的一点表现就是服从自己内心的法则,根据自己的理性对自己的行为作出选择并承担因此而带来的后果。根据自由的本性,一个人只要不妨碍其他人,即使他看黄色书刊,用盗版软件甚至吸毒,别人除了施以道德上的说教或评价外根本无权横加干涉,否则便侵犯了其自由权。在这里我不想空泛的议论,我欲通过一个美国的典型案例来阐述问题。在一起有关名为《我好奇》的淫秽电影的诉讼案中,作为被告的辩护律师,哈佛法学院教授艾伦.德肖微茨认为在成人电影院紧闭大门后面放映什么电影不属于政府或法院管辖的范围之内,即只要不让儿童入内,只要伤害性的材料不在电影院外面展示,进不进电影院,看什么样的电影完全由成年人自由决定。最后联邦法院的裁决支持了这种意见。([4]参见艾伦.德肖微茨:《最好的辩护》,第192页)这可能是个极端的例子,可能会有很多争议。但从中我们可以清楚地看到对个人自主选择权的尊重。很显然,作为一个正常的成年人,有充足的理性权衡利弊,作出自己的选择。如果他认为自己有某种需要,选择去看淫秽电影以缓释压力或取得愉悦,有何不可?再极端一点,倘若他一时性起,把自己价值不菲的“劳力士”名表摔得粉碎,别人也无权干涉,只要他不用它来砸你家玻璃。同样的,如果他有用软件的需要,面对几千元的正版软件和仅有十元的盗版软件时,趋利避害的本性很自然的会使大多数人选择后者。只要他不偷不抢,别人予以干涉便是侵犯公民的自由权。因此,从基本人权的角度讲,打击盗版,追究至盗版生产商和销售商即可,若延及最终用户,有侵犯公民自由权之虞。

三、从法律保护水平因应现实需要的角度看最终用户免责。
知识产权制度保护的基点是以符合社会发展的现实要求为前提,在权利人利益和公众利益之间维持恰如其分的平衡。([5]寿步:《试论软件最终用户的责任-评微软诉亚都案》,《知识产权研究》,西安交通大学出版社1999年版,第254页)请注意“以符合社会发展的现实要求为前提”,促进社会发展,维护我国整体利益,应该是我们立法执法的根本目的和标准。法律作为上层建筑,是人类社会发展到一定阶段的产物,它是植根于特定的社会现实中并为之服务的。尽管为了社会的法治,一个有关概念与规则的制度是必要的,但是我们必须永远牢记,创制这些概念与规则乃是为了符合社会生活的需要,而且必须审慎,以免毫无必要、毫无意义的使生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。([6][美]M.博登海默:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第236页) 因此,法律在某种程度上仅是一种工具,它不能成为禁锢社会发展的枷锁。
具体而言,保护权利人的知识产权制度也只是中间过程,促进社会的知识创新和知识传播才是其终极目标。知识产权不存在天经地义的预设水平和预设模式,其保护水平应与一国的社会现实相适应,以促进本国利益的最大化为标准。([7],寿步:《经济实力与知识产权保护水平》--三论软件侵权如何界定),第4页)如果忽略这个前提,盲目追求知识产权保护的高水平,只能是一相情愿,作茧自缚。那种毫不考虑社会影响和实际后果就试图证明一个法律后果的必然性的法律教条主义,往往是自拆台脚,靠不住的。
让我们看一个史实,作为知识产权水平最高的美国,一向以知识产权文明的播火者自居,然而在对外国人作品的版权保护问题上,美国采取了完全不同的态度。美国是在联邦版权法颁布100多年后,才宣布在有限的条件下对四个国家的外国作品予以版权保护。《伯尔尼公约》自1887年就已开始生效,但直到102年后的1989年,美国才加入此条约。为什么美国在保护外国人作品方面表现的如此滞后呢?问题的关键就在于:当一个国家的传播行业或传播手段并不发达时,保护外国人的版权会使本国的经济利益受损。而美国一旦在传播领域拥有优势后,有反过来竭力推行保护版权的制度以保护其利益。最典型的就是1991年中国著作权实施后,美国就通过中美知识产权谈判迫使中国于1992年假如了《伯尔尼公约》。对于美国这种双重标准,我们指责其无赖也与事无补,一切都是利益使然。(前引[6],寿步文,第3页) 但从中我们可以借鉴:在中国传播行业较为羸弱、软件大多依赖进口的情况下,知识产权保护水平过高显然是对我们极其不利的。除非咬紧牙关做个“贞妇烈女”,誓不用软件,否则全国上下都用正版的话,不知我国GNP的百分之几十要流向欧美等发达国家呢!简直是不堪设想!提高保护水平所带来的后果,绝不可能是用户都去买正版软件,而是中国的计算机应用大大萎缩。这种萎缩会极大的妨碍中国在计算机领域的进步。鉴于计算机在经济、国防,乃至日常生活中所扮演的越来越重要的角色,这对我国的现代化发展而言不啻迎头重击。
而且正如文首所引的数据所显示的,无论在发达国家还是发展中国家,软件盗版实在是个很普遍的现象,这在很大程度上说明了其存在的合理性。我们又何必勒紧裤腰带故做“出淤泥而不染”的清高状呢?联合国《人类发展报告》指出:知识产权保护措施若是过度严厉,反而限制了软件业的竞争甚至创新活动。实际上,目前有关知识产权保护强化的新规定,已经导致贫弱国家无法享用到新科技的好处,进一步扩大了全球贫富国家之间的发展差距。面对这种现实,尚不发达的我国应如何应对实在是个显而易见的问题。在溶入世界的大潮流下,在强权国家的弹压下,许多问题已经由不得我们,我们只能在别人制定的规则下舞蹈,并时不时的受到倾轧,这是落后国家的一种深深的无奈。加入WTO,遵守TRIPS协议是我们权衡利弊作出的必然选择。基于维护国家利益的考虑,我们的知识产权保护水平不低于TRIPS协议即可,但盲目拔高的话显然就是攒足了劲从自己身上割肉的愚蠢行为了。而按照TRIPS协议的要求(软件作为文字作品予以保护),打击盗版是不延及最终用户的。

四、从权利人与社会公众之间利益平衡的角度看最终用户免责。
平衡是知识产权的要义和核心,我们在制定相关的法律法规时应始终注意这一点。一方面,为了鼓励人们进行创造性的脑力劳动,大力开发并向社会提供智力成果,需要强调智力成果的创造者在一定时间和一定范围内有权支配和控制其成果的传播和使用,也即需要向智力成果的创造者赋予对其智力成果的一定限度的垄断权。另一方面,为了全社会的共同进步,知识应该得到尽可能广泛的传播,智力成果应得到尽可能广泛的应用,需要强调智力成果的社会共享性。([8]应明:《最终用户使用未经许可软件的法律责任》,《著作权》,2000年第2期,第12页)这种平衡对于软件著作权而言则主要体现在保护程度强弱的不同,由于权利人与用户以及侵权者之间存在着利益冲突,如果对软件版权给予过强的保护,会给用户带来沉重的经济负担和使用中的不便,使得用户对软件产品可望而不可及,也限制了软件使用价值的实现;而如果不保护软件版权,听任盗版泛滥,投资与劳动得不到回报,从而丧失创新动力。软件业必然要萎缩。如何寻求一个利益的最佳平衡点是我们要解决的课题。我认为,从某种意义上讲,盗版市场恰恰是社会这个大系统所自发提供的平衡权利人与社会公众之间利益的一种机制,它是权利人与社会公众之间利益博弈的结果。正是由于它的存在,使得知识不被少数国家和少数阶层所垄断,而被大众以不甚体面却很实用的方式获得,从而为社会整体进一步的知识创新、知识传播创造了条件。然而这种机制毕竟是自发的,有其内在缺陷。若放任盗版泛滥,势必会严重影响权利人开发创新的积极性,阻碍软件产业的发展。因此,我们需要将这种自发的机制升级为自觉的机制,利用法律法规对其加以调整。
在目前的情况下,调整到何种程度为宜呢?笔者认为,应严厉打击盗版市场,但又不应追究最终用户的责任。这是我们目前所应达到的平衡。具体言之,需要区别不同情况分别对待。软件盗版大致可分为以下几类:A、软件仿冒盗版;B、光盘盗版;C、硬盘预装盗版;D、互联网盗版;E、企业盗版;F、个人盗版。A指不法商家利用正版产品的质量和信誉,制造和销售看似合法其实仿冒的软件产品,获取巨额利润。这种侵权方式直接掠夺正版厂商的市场和利润,其危害性是明显的,也最为公众所认识,当然需要严厉打击。在实践中,这种侵权方式是比较容易得到起诉追究的。B指CD-ROM或可刻录光盘的生产商将多个计算机程序复制带一张光盘上,并以比正版低得多的价格出售整张光盘。其销售往往采取走街串户,分散销售的方式。这种盗版在全国各地大面积泛滥,影响极坏,是打击的重点。但实践中往往打击不力,如何有效进行打击是个值得深入探讨的课题。C指计算机生产商、分销商或零售商在计算机上预装未经授权的计算机软件,并将其免费奉送,以吸引消费者购买计算机。此行为以吸引消费者、扩大赢利为目的,严重侵犯软件权利人的利益,也应严厉打击。D指盗版在INTERNET的站点上发布广告,出售假冒软件或汇编软件或允许下载软件产品(有时需付费方可下载)。此形式随着互联网的发展而出现,并有愈演愈烈之势。此形式不仅侵害了软件生产商的利益,而且也严重阻碍了互联网经济和电子商务的发展。因而,也需要严厉打击,无论是侵权行为的直接实施者还是ISP都难辞其咎。E指企业未经授权在其内部计算机系统上使用软件。这种使用可分为多种情况,有些会构成对软件厂商利益的侵犯。对此种侵权,日本著作权有“单位明知上侵权软件而在业务上将其用在计算机上内为侵权”的规定。([9]转引自寿步:《论软件侵权的最终界限问题》,《数字化技术的知识产权保护》,陈美章、刘江彬主编,知识产权出版社2000年版)我国可在适当的时候,借鉴日本的做法,区别不同情况加以调整。目前似乎为时尚早。F指个人使用未经授权的软件。这是本文所一直强调的,个人最终用户绝对免责,否则将严重打破权利人与公众之间的利益平衡,使知识的传播及创新受到很大障碍,伤及社会公共利益。

五、从可操做性的角度看最终用户免责。
法律必须适应社会的现实需求。如果它过于超前,远离社会需求,与人们的普遍价值取向有相当距离的话,不仅公众不会自觉遵守它,而且有关国家机关和执法人员也会程度不同的抵制它(国家机关自己使用盗版软件的可不在少数啊!)在此情况下,法的实效会大打折扣。法律制度中的权利与义务设置的一个重要依据便是法律效益。法律制度所保护权利人对其作品享有的独占性、排他性权益亦应小于社会为保护这一利益而作出的牺牲即付出的成本或“交易费用”。试想一下,若从法律上对最终用户使用盗版这一行为进行惩治,由于考虑当前盗版使用的广度,若权利人竭尽所能,采取一切可能的方法与技术来围剿盗版软件的购买者,或许可以掌握到大量的违法事实,从而起诉并得到赔偿,但这样做要花费无数的金钱和时间,这就是著作权人维护其独占性、排他性的权利所必须支付的成本,亦即这项制度带来的交易费用。而这种成本或交易费用极其巨大的,甚至在一定程度上是不可能得到贯彻与实施的。再从反面想一下,即使其得到很好地贯彻与实施,其牺牲的利益与成本或“交易费用”也是远远大与其保护的利益。从社会资源的有效利用来说也是一种明显的浪费,因而从法律效益上讲也是行不通的。而且如果制定了法律法规又不能有效实施,将使法律的严肃性大受嘲弄。
其实在打击盗版这一问题上,除了不延及最终用户之外,还是大有可为的。我们首先应完善计算机软件的法律保护体系,协调现有法律法规之间的矛盾冲突,增加可操做性。我们还应长期不懈的持续宣传计算机软件保护法,在大众中树立强化法制观念。同时,应多个部门协调一致,培养高素质的执法队伍,加大打击力度。不能搞运动,而应常抓不懈。而丛软件开发商的角度讲,更应苦练内功,增强自身实力,努力提高产品性能、文档资料和售后服务的水平,并尽可能的降低正版软件的价格水平,增强竞争力。价格降下来,服务跟上去,长期坚持,相信正版的春天一定会来到。比如“金山”发动的“红色正版风暴”、 实达铭泰掀起的“I软件旋风”、 翰林汇的低价反击就在这方面做了有意的尝试,收到了良好的效果。同时,开发商应该注重整个正版软件在市场中的份额,成立“软件联盟”,协调抵制盗版,以避免各自为阵,被盗版一一击败的惨状发生。
最后,我必须申明,我支持软件的知识产权保护,但保护到何种程度要根据社会的现实确定;我支持打击盗版,但打击的对象要区别对待,打击的方法要细细考量。不要一相情愿盲目拔高对软件的保护程度,以至追究至最终用户。这样不仅在理论上有问题,在实践中更是困难重重。与其在最终用户的责任问题上纠缠不休,不如把大力气花在如何开发高质低价的软件产品以及如何更好的打击盗版软件的生产商和销售商上。我们大可相信,我国的知识产权制度会随着社会的发展和我们经济实力的增强逐渐发展起来,对软件的保护也会随着人民生活水平的提高以及软件业的成熟而逐渐成熟起来。