找法思维与律师、检察官、法官的使命

杨涛


　在实行成文法的国家，通常是对于案件事实如何适用法律实行的三段论的逻辑推理，法律条文是大前提，案件事实是小前提，最后就是结论。比如，根据刑法的规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，是抢劫罪，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；某甲以暴力抢劫他人一万元，某甲就犯有抢劫罪，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因此，寻找法律的过程是，先从事实寻找法律，最后得出结论。
　　不过，在我看来，这不过是常人的思维理解而已，在法律工作者，包括法官、检察官和律师的眼里，由于其肩负的使命不同，决定其找法思维的差异，因而，如何将现有的事实适用法律完全不是一回事。
　　先说律师吧！以前，在计划经济年代，我们称律师为国家的法律工作者，这一概念就是说律师也有维护国家利益的义务，于是出现律师站在检察官一边说被告不好的笑话。现在我们不提“国家法律工作者”了，律师顶多就是个“社会的法律工作者”，律师拿当事人的钱，为当事人说话被认为是天经地义。那么，好了，我们看看律师是怎样找法的。比如说，现在有一起刑事案件，某甲在一场打架中将他人打死了，被刑事拘留了。律师接到案件，首先想到的是我的当事人是无罪的，注意这是律师潜意识中的“结论”，是律师为当事人利益考虑的必然的考虑，于是他能通过分析本案的事实，分析他的当事人是否属于正当防卫而无罪等，如果不成立，他会再考虑他的当事人是否属于故意伤害，最后他才会考虑他的当事人是否属于故意杀人，即使是这样，他还会考虑他的当事人是否有法定的从轻处理的情节。因此，从这个假设的事例中，我们可以很清楚地看到，律师适用法律的思维完全是从结论到前提，也就是说从最有利于当事人的结论寻找法律的适用。这一点，美国现实主义法学家弗兰克说的很好，他认为，对律师而言，由于职业特点（千方百计使被代理人胜诉），因此，他们毫无选择地从有利于被代理人胜诉的结论出发。挖空心思去寻觅有关前提（先例、规则和原则以及一切足以使法院重视的标准）。
　　一般人会认为律师是否很卑鄙，他们怎么不主持正义，反而从自身结论去寻找法律呢？这是对律师的误解，律师并不需要主持正义，他们不是国家的司法工作者，如果要说他们在为正义努力，那就是在全力维护他的当事人的利益以及他本人的利益最大化过程时，同时也是在为社会实现正义。因此，在我看来，律师不能伪造、歪曲事实，因为事实不能一目了然，然而，律师可以从他的当事人利益角度解读法律（某种程度上讲就是歪曲法律），因为法律是公开的，对法律的解读法官应当有足够的智慧来判断。
　　再来说检察官，检察官是国家法律工作者，同时又是指控犯罪的公诉人。检察官不能用律师的找法思维来适用法律，因为，他们肩负着“客观性义务”，就是他们既不能让有罪的人逃脱法网，但也不能让无罪的人蒙受冤枉，因此，他们适用法律的过程必须是从事实出发寻找最能适用和准确的法律。同样以某甲在一场打架中将他人打死了为例，他们就必须从其主观方面、主体、客观方面、客体等四个犯罪构成的要件来推断这一行为能适用那一条法律，如果现有的法律条文都不能将这种行为包括进去，就只能根据“罪刑法定”的原则，将其释放。如果检察官有意不合适的法律适用在被告人身上，那么，这是一种渎职行为，要追究检察官的责任。这里的道理也很简单，除了检察官是国家法律工作者要主持正义外，更重要的是，检察官行使国家公权力，这是一种进攻性的权力，可以拘留、逮捕犯罪嫌疑人、被告人，如果允许其以自己臆想的法律适用于事实，公民权利将无法得到保障。而律师不同，他们只是一种防御性的权利，即使他们“歪曲”法律，也不会使他人权利受损失，并且最终作出决断的是法官，可以将律师的臆想所可能产生的危害，减少到最低程度。
那么，法官应该如何找法呢？法官是中立的第三者，是正义的主持者，也可以说，是被告人与国家的纠纷中进行裁决的第三者。从这个意义上讲，法官找法的过程既不同于律师的众结论到法律，也不同于检察官的从事实到法律，而是一种判断，在检察官和律师之间从事实到法律的推论中判断谁是正确。如果法官抛弃检察官和律师的对于法律的推论，自行从事实基础上，寻找法律依据，岂不是法官自行指控又自行裁判，而且还变相地剥夺了被告人的辩护权。所以，学者对于最高人民法院作出“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”的司法解释颇多异议。不过，在世界各国，法官并不是完全限定在检察官与律师提出的法律条文之间作出判断中找法，法官发现两者适用法律错误并被告人的行为构成犯罪时，也可以根据被告人的犯罪事实找法适用，但条件一般是该行为包含在检察官指控的犯罪事实当中，并所适用的罪名比指控罪名更轻。比如刚才提及的某甲之事，如果检察官指控其构成故意杀人罪，而律师认为是无罪，法官可以根据事实在找到相应的法律后，认定其构成故意伤害罪。在英美法中，通常情况下，判决中对起诉书的罪名变更是不允许的，但是，根据英国1967年的刑事法的规定，除叛国罪和谋杀罪外，如果起诉书指控的罪名“相当于”或者“明确或间接地包含着”另一项法定的罪名，那么，陪审团可以在判定被告人不构成原来指控的罪名的情况下，改判其构成其他罪名。
　　因此，由于职业的使命不同，法官、检察官、律师的找法思维就截然不同，理解这一点，对我们更深刻地了解这些法律工作者的职业特点将会有颇多益处。
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福建省人民政府


福建省人民政府批转省财政厅关于加强国有企业财务监督实施办法的通知
福建省人民政府




宁德地区行政公署，各市、县（区）人民政府，省政府各部门、各直属机构、各大企业、各高等学校：
省政府同意省财政厅制定的《福建省加强国有企业财务监督实施办法》，现转发给你们，请认真贯彻执行。


第一章 总 则
第一条 为规范企业财务行为，加强企业财务管理，保障所有者权益，根据《国务院批转财政部关于加强国有企业财务监督意见的通知》（国发〔1997〕9号），结合我省实际，特制定本办法。
第二条 企业财务监督实行外部财务监督与内部财务约束相结合的办法。企业外部财务监督由企业主管财政机关负责。内部财务约束由企业财务部门直接负责，重大财务决策必须报经职工代表大会或董事会审议决定。
第三条 各级主管财政机关可以依据《国有企业财产监督管理条例》向企业监事会派出监事，会同监事会中的其他监事开展监督工作，履行监事职责，并根据国家统一部署进行向企业委派财会人员试点。
第四条 各级主管财政机关可以根据企业对本实施办法和国家有关财经法规的执行情况，向政府及有关部门提出企业负责人的解聘和奖惩建议，并作为企业经营班子考核的重要依据。
第五条 各级主管财政机关根据国家现行有关规定，指导企业制定内部管理办法，完善包括厂长（经理）、财务负责人以及财务部门和其他职能部门在内的企业内部监督管理责任制。
第六条 企业应自觉接受各级主管财政机关依法实施的监督检查，如实提供完整的财务帐目、凭证、报表和相关资料，不得拒绝、隐匿、谎报。对本实施办法和企业财务制度中要求企业备案或审批的重要财务事项，必须严格履行手续，及时向主管财政机关备案或报批。

第二章 消费性资金使用的监督
第七条 企业应严格按照国家有关规定计提工资总额，列入成本费用。工效挂钩企业按有关部门核定的工效挂钩方案计提；非工效挂钩企业按有关部门核定的工资总额计划提取。工效挂钩企业发放的工资总额不得超过按工资挂钩方案提取的工资总额和企业以前年度工资结余；非工效挂
钩企业发放的工资总额不得超过核定的工资总额计划。
企业经营者工资应按照《福建省国有企业经营者工资收入暂行管理办法》有关规定执行，建立工资收入报告制度，不得自行决定或提高收入水平。
第八条 企业购建职工活动中心、宾馆、招待所等非生产性设施，应编制项目概算，报经职工代表大会或董事会批准，并按基本建设程序审批。
第九条 企业购建职工住宅，不得挤占生产经营资金，不得用公款为职工超标装修住房。企业安排用于住房方面的支出，不得超过企业住房基金的总额。
第十条 企业购置小轿车要与企业的规模和盈利水平相适应，严格按有关规定执行。亏损企业以及欠交税费、欠发职工工资和职工医药费的企业，不得购置小轿车。
第十一条 企业的业务招待费应在财务制度规定的控制比例内，本着“需要、合理、节约”的原则，于年初编制费用计划，提交职工代表大会通过，并严格按计划执行不得超支。凡业务招待费超支的企业，其超过部分从企业工资结余中列支，没有工资结余的从下年度业务招待费中抵扣
。

第三章 对外投资的监督
第十二条 企业对外投资要做好有财务部门参与的投资项目的可行性研究，建立严格的决策程序和审批制度，投资项目经企业领导集体讨论通过，对外投资项目占净资产10％以上的须报职工代表大会或董事会审批，并报主管财政机关备案。
第十三条 除国家有特殊规定外，企业对外投资不得超过本企业净资产50％。技术改造任务重或生产经营资金不足，以及对外投资报酬率预计达不到银行一年期存款利率的，不得对外投资。
第十四条 企业对外投资必须编制投资损益明细表，详细反映企业各项对外投资取得的收益或发生的损失。连续三年没有达到预期效益或低于本企业资金利润率的，主要决策者必须向职工代表大会或董事会及主管财政机关做出书面汇报。
第十五条 企业以前年度安排的对外投资要进行清理，并建立跟踪反馈制度，对重大对外投资损失，要及时查明原因，并依法追究有关人员的责任。
第十六条 企业对外投资必须严格按成本法或权益法核算。对拥有一个或一个以上子公司控制权的母公司应当编制合并会计报表，并报主管财政机关。

第四章 成本费用的监督
第十七条 企业“递延资产”应按财务规定的项目进行列示，分期处理。对确需转入递延资产的有关费用支出，必须将新增项目的名称、金额、摊销计划报经主管财政机关批准，否则，不得列入递延资产。各级主管财政机关应对企业递延资产的分期摊销计划和实际处理情况进行监督，
对违反规定计入递延资产的不合理的费用开支项目以及未按批准计划摊销的，应及时予以调整。企业的待摊费用和预提费用必须严格按现行财务制度的规定进行核算。
第十八条 企业各类在建工程项目，应进行全面清查，已经完工的应及时交付使用并办理竣工决算手续。已经交付使用但没有办理竣工验收的已完工程项目，应按暂估价计入固定资产价值，并按规定提取折旧，待办理竣工决算后，再按竣工决算数调整固定资产原价及已提折旧。已经整
体交付使用的固定资产，不论是否办理竣工决算手续，一律按生产经营用固定资产管理核算，其借款利息和汇兑损益，必须按规定计入财务费用，不得计入在建工程成本，也不得转入待摊费用和递延资产。
第十九条 企业的固定资产折旧年限、折旧方法、固定资产净残值率，存货领用或发出方法，坏帐准备金的提取比例等，不得随意变更，确需变更的，必须在年度终止前提出变更申请，并说明变更的原因和理由，报主管财政机关审批后执行。

第五章 资产处置的监督
第二十条 企业生产经营过程中发生的固定资产、流动资产损失包括盘亏、毁损、报废等应填列具体事项、损失原因及金额，按以下审批权限报经批准后核销；资产损失金额扣除责任人及保险公司赔偿后的余额，大型企业单项损失在20万元以下或年度内累计损失在100万元以下的
，中小型企业单项损失在5万元以下或年度内累计损失在20万元以下的，经企业有关部门审核财务部门审查，报企业法定代表人审批后按财务制度的规定自行核销，并报主管财政机关备案。大型企业单项损失在20万元以上或年度内累计损失在100万元以上的，中小型企业单项损失在
5万元以上或年度内累计损失在20万元以上的，由企业主管部门审核后报主管财政机关审批核销。
第二十一条 企业发生被盗贪污等财产损失，应按司法机关结案材料和具体损失情况进行认真审查，并报主管财政机关审批。未经主管财政机关审批的，企业不得自行处理。
第二十二条 企业坏帐损失的处理必须提供有关证明材料（包括催收记录、中介机构的报告等），取得确凿证据。对债务人死亡或破产造成的坏帐损失，在取得债务人死亡或破产以其遗产或者破产财产进行清偿的法律文件后，由企业按现行财务制度自行处理，报主管财政机关备案；对
超过三年以上确实不能收回的应收帐款经主管部门审核后，报主管财政机关审批。对因管理不善、人员渎职造成损失的，企业及主管部门应追究有关人员的经济和行政责任。
第二十三条 凡涉及企业财产的转移和产权变动，如公司制改造、中外合资合作及其他对外投资中的财产转移，以及兼并、分立、转让、出售拍卖等，需按现行规定程序进行资产评估，并报主管财政机关和国有资产管理部门审批。
第二十四条 企业在社会经济活动中为其他企业单位进行担保，必须坚持自愿和法人负责的原则，并由企业财务部门和法律顾问室审查被担保单位的偿债能力与信用程度。企业对外提供担保应建立备查帐，并明确规定担保期限。国有企业为非国有企业担保，必须报主管部门审批。企业
对外担保发生的损失应先转作其他应收款处理，并制定催收计划，督促被担保单位赔偿损失；对确实无法追回的担保损失，应比照坏帐损失的鉴定审核程序进行处理。
第二十五条 企业在经济活动中，应坚持往来货款结算制度。对符合规定采取“以物抵款”、“以货抵款”的，企业应作为销售处理，依法纳税，并据此进行财务核算。对采用“以物易物”的，买卖双方应按国家规定进行财务处理，其中易出物按同类货物的市场价格转作销售收入，依
法纳税；易进物作为企业购入有关资产处理。

第六章 企业与关联企业间经营往来的监督
第二十六条 企业与关联企业之间的业务往来、债权、债务、收入和费用以及管理机构和人员要坚持分帐管理、独立核算。企业对关联企业的经营状况、财务成果，要建立必要的报表报告制度。
第二十七条 企业与关联企业之间进行原材料供应、商品销售、劳务提供等活动时，应当按照独立企业之间的业务往来收取或支付价款、费用，不得自行提高原材料进价、压低商品销售价格。
第二十八条 企业与关联企业之间的资金占用，要坚持有偿使用原则，资金占用费率不得低于银行同期贷款利率。

第七章 利润分配的监督
第二十九条 企业提取10％的法定盈余公积金之后，应按主管财政机关的规定提取任意盈余公积金和公益金，但提取的公益金不得大于企业提取的盈余公积金。
第三十条 企业提取的公益金应主要用于企业集体福利设施建设，不得和企业应付福利费混同使用或用于其他消费性支出。企业亏损或实现利润不足以弥补以前年度亏损的，不得提取公益金。
第三十一条 企业以前年度的明亏、潜亏、挂帐损失，需要核销盈余公积金、资本公积金以及实收资本的，必须报主管财政机关批准。
第三十二条 企业用公积金转增资本金以及未分配利润的分配，必须报主管财政机关批准。

第八章 财务报告的监督
第三十三条 企业应按国家规定的要求编制财务报告，有关重大事项必须在财务状况说明书中予以披露。
第三十四条 企业年度决算报表必须经过注册会计师审计并出具审计报告，在规定的时间内连同注册会计师的查帐报告一并报送主管财政机关。主管财政机关在审批企业年度决算时应以注册会计师出具的审计报告为依据，但不得以注册会计师审计代替报表审批。
第三十五条 对已经注册会计师审计的企业年度决算报表，主管财政机关有权对企业决算报表的真实合法性进行抽查。

第九章 附 则
第三十六条 本实施办法适用于国有企业、国有独资有限责任公司。国有出资额所占比例超过50％或实质上拥有控制权的公司制企业，包括股份有限公司、有限责任公司和股份合作制企业比照执行。
第三十七条 本实施办法由福建省财政厅负责解释。
第三十八条 本实施办法自颁布之日起执行。



1998年8月25日