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行为保全制度完善初探/张鲁

时间:2024-07-13 05:03:49 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8896
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2013年1月1日起实施的民事诉讼法确立了行为保全制度,该法第一百条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”与以前的规定对比,民事诉讼法扩大了保全的对象:即保全不仅仅局限于被申请人的财产,还包括被申请人的行为。


本文对该制度的具体问题进行初步探讨。


行为保全适用的条件及时间范围


1.适用条件 行为保全应以当事人申请为原则,以法院依职权启动为例外。且实践中,这个例外应只存在于法律文书生效后到申请执行前以及执行程序阶段这两个时间段,因为此时当事人的权利义务关系已经被确认,保全错误的风险大大减小且属于可控范围。


2.适用范围 根据民事诉讼法的规定,行为保全适用于案件起诉前和审理过程中不存在争议的案件,但在一审和二审或者审判和执行程序的转换衔接过程中能否进行行为保全,则需要探讨。


对比财产保全,《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百零三条规定了当事人 “上诉后到二审法院接到报送的案件前的阶段”,一审法院可以依申请或职权采取财产保全措施;《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三条规定了“法律文书生效后到申请执行前的阶段”,如果存在需要进行财产保全的情况,有执行管辖权的法院可以依申请采取财产保全措施。参照这两条规定,笔者认为,行为保全与财产保全性质相同并且在法律中被统称为“保全”,则行为保全也可以适用于“上诉后到二审法院接到报送的案件前”及“法律文书生效后到申请执行前”这两个时间段。


对于“一审裁判文书送达后到当事人上诉前”的阶段,笔者认为,处于该阶段的案件,由于一审审理结果已经明确,败诉方进行积极作为或消极不作为以使判决不能执行的可能性比诉前以及一审审理阶段的可能性增大,故在这个时间段中如果出现需要保全的情形,由一审法院进行行为保全有其必要性和正当性。


而执行程序阶段本来即为了判决的执行,此阶段由执行法院进行行为保全也更符合行为保全所具有的防止“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”的要义,如果在此之前已经采取行为保全措施的,其法律效力应当在执行程序中自动延续。


行为保全的担保


1.申请人提供担保 财产保全由于存在财产标的,担保数额的大小可以根据争议标的数额的大小得以确定,而行为保全的对象是行为,无法直接用财产来加以衡量。笔者认为,行为保全中的担保依然应当以可能给被申请人造成损失的数额相当为确定原则,这就要求法院在审查时综合多种因素进行考量。


如:甲乙是同村的南北邻居,甲欲在自家宅基地范围内盖一座三层小楼,乙发现如果甲盖成了三层小楼,自家的阳光将被遮挡,于是乙诉至法院,要求判令甲停止楼房的建设。可以想象,本案在经过送达、答辩期、开庭审理、判决乃至上诉等阶段时,甲完全可以将楼房建成,如果乙最终胜诉,甲就要面临拆除楼房的可能,对其来说损失巨大;如果只是采取经济方式赔偿,乙就要长期过着“暗无天日”的日子。而如果乙申请法院在开庭审理之前就先责令甲停止施工,其担保应当综合考虑耽误甲的工期所带来经济方面的损失、甲重新复工时工人工资、原材料价格上涨所带来的经济损失等;当然,法院也可以根据案件的进展情况责令申请人追加担保。


2.被申请人提供担保 在财产保全中,被申请人提供了足额的财产担保后,法院应当解除保全措施。但行为保全的对象是行为,很多情况下具有不可替代性,也不能用金钱来替代,申请人的诉讼请求也可能是跟财产无关,被申请人的财产担保对于申请人没有意义,因此,除非申请人同意,被申请人提供担保也不能解除保全措施。但是,对于那些诉讼请求与财产有关的行为保全案件,应当分情况进行区别对待:如果诉争财产对申请人来说属于特定物,则被申请人提供担保也不能解除行为保全措施;如果属于种类物,则被申请人提供与物的价值相当的担保后可以解除保全措施。


行为保全的执行、救济与解除


1.行为保全的执行 民事诉讼法对于强制措施的规定主要及于罚款和拘留,这样的措施对于保障行为保全的顺利执行来说是远远不足的。因此,笔者认为,对于可替代的行为,被申请人若不履行,法院可以通过中立的第三方进行履行,相关费用由被申请人负担;对于被申请人拒绝履行不可替代的行为或继续做了被禁止的行为,则应对其进行罚款、拘留或通过法定程序追究刑事责任,还应对其不履行行为保全裁定造成的损失予以赔偿。当然,上述内容在现行法律框架下尚不能得以完全实现,有待今后进一步完善。


2.行为保全的救济 根据民事诉讼法的规定,行为保全的救济方式依然为被申请人申请复议。笔者认为,这样的救济措施相对简单,实践中复议往往流于形式,而申请人败诉后,被申请人请求赔偿损失又面临着重新立案、举证损失数额等重重困难,因此在行为保全过程中设立更为合理的对抗机制例如听证程序、上级法院进行复议等,应当是今后法律完善的另一方向。


3.行为保全的解除 参照财产保全及笔者相应观点,在下列情形下,法院应当解除行为保全措施:申请人申请解除的;被申请人提出复议,法院经审查认为复议理由成立的;被申请人提供担保,且申请人同意解除的;种类物财产纠纷中,被申请人提供担保的;诉前行为保全实施后,申请人未在法定期限内起诉的;申请人主张的权利并未得到法院生效法律文书支持的;申请人撤诉的;案件经过审理后,裁判文书所确定的义务,被申请人已经履行完毕的;不可抗力或情势变更导致行为保全失去存在基础的。


(作者单位:山东省烟台市经济技术开发区人民法院)

中华人民共和国政府与捷克和斯洛伐克联邦共和国政府关于促进和相互保护投资协

中国政府 捷克和斯洛伐克政府


中华人民共和国政府与捷克和斯洛伐克联邦共和国政府关于促进和相互保护投资协定


  中华人民共和国政府与捷克和斯洛伐克联邦共和国政府(以下简称“缔约双方”)。
  愿在相互尊重主权、平等互利的基础上发展两国间的经济合作,鼓励一国的投资者在另一国领土内的投资,并为之创造良好的条件,和
  认识到依照本协定促进和相互保护投资激励该领域经营的积极性,
  达成协议如下:

  第一条 定义
  本协定内:
  一、“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在后者领土内投资的各种财产,主要是:
  (一)动产和不动产的所有权及其他财产权利;
  (二)公司的股份或该公司中其他形式的权益;
  (三)金钱请求权或具有经济价值的行为请求权;
  (四)知识产权,包括著作权、商标、专利、工业设计、工艺流程、技术诀窍、商业秘密、商名和商誉;
  (五)依照法律授予的特许权,包括勘探和开发自然资源的特许权。
  二、“投资者”一词系指在缔约另一方领土内投资的自然人和法人。
  (一)“自然人”一词系指依照其法律具有缔约任何一方国籍的自然人。
  (二)“法人”一词对缔约任何一方系指依照其法律组成或设立的任何实体。
  三、“收益”一词系指由投资所产生的款项,主要包括利润、利息、资本利得、股息、分红、提成费和酬金。
  四、“领土”一词系指缔约一方具有主权和行使管辖权的领土。

  第二条 促进和保护投资
  一、缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资,并依照其法律和法规接受此种投资。
  二、缔约一方应为在其领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民获得签证和工作许可提供帮助和便利。

  第三条 投资待遇
  一、缔约任何一方在其领土内给予缔约另一方投资者就投资、收益及与投资有关的业务活动的待遇和保护,不应低于给予第三国投资者的待遇和保护。
  二、缔约任何一方在其领土内给予缔约另一方投资者就投资、收益及与投资有关的业务活动的待遇和保护,不应低于给予其本国投资者的待遇和保护。
  三、本条第一款所述的待遇和保护,不应包括缔约另一方依照关税同盟、自由贸易区、经济联盟、避免双重征税协定和为了方便边境贸易而给予第三国投资者投资的任何优惠待遇。

  第四条 征收
  一、缔约任何一方投资者的投资在缔约另一方领土内,除非为了公共利益不应被采取征收、国有化或与征收国有化具有相同效果的其他措施(以下称“征收”),采取证收时应:
  (一)依照适当的国内法律程序;
  (二)在非歧视的基础上;
  (三)给予补偿。该补偿应等于征收或即将进行征收已为公众所知前一刻的被征收投资的真正价值,并包括直至付款之日的正常利息,不应不适当地迟延,应有效地实现并以自由兑换货币自由转移。
  二、受影响的投资者应有权要求进行征收缔约一方的司法机构或其他独立机构根据本条规定的原则迅速审查该案件和其投资的价值。
  三、缔约一方依照有效法律对在其领土内任何地方设立或组成的并由缔约另一方投资者持有股份的公司的财产进行征收时,应保证适用本条第一款的规定,从而保证拥有该股份的缔约另一方投资者就其投资得到合理的补偿。

  第五条 损害或损失的补偿
  一、缔约任何一方投资者的投资,由于缔约另一方领土内发生了战争、武装冲突、全国紧急状态、叛乱、骚乱和暴乱或其他类似事件而遭受到损失,缔约后者一方采取恢复、赔偿、补偿或其他解决措施时给予的待遇不应低于其给予任何第三国投资者的待遇。
  二、在不损害本条第一款的情况下,缔约一方的投资者在缔约另一方领土内,在上款所述的任何事件下遭受的损害或损失是由于:
  (一)缔约另一方的军队或当局征用了他们的财产;
  (二)缔约另一方的军队或当局非因战斗行动或情势必需而毁坏了他们的财产;
  在财产被征用期间或因财产被损坏而导致的损害和损失,应得到公平和适当的补偿,由此产生的款项应以自由兑换货币自由转移,并不得不适当地迟延。

  第六条 转移
  缔约任何一方应保证缔约另一方投资者以自由兑换货币自由转移与其投资有关的款项,并不得不适当地迟延,该转移主要包括:
  (一)资本和维持或扩大投资所用的追加款项;
  (二)收益;
  (三)偿还由投资者提供的类似参股的贷款;
  (四)第一条第一款第(四)项所列有关权利的提成费和其他费用;
  (五)与全部或部分投资清算出售有关的所得;
  (六)依照投资所在缔约一方的法律、法规自然人的收入。
  二、本条所述的转移应以转移之日接受投资一方的官方汇率进行。

  第七条 代位
  如果缔约一方或其代表机构对其投资者在缔约另一方领土内的某项投资做了担保,并据此向投资者作了支付,缔约另一方应承认该投资者的权利或请求权转让给了缔约一方或其代表机构,并承认缔约一方对上述权利或请求权的代位。代位的权利或请求权不得超过原投资者的原有权利或请求权。

  第八条 缔约双方之间的争议
  一、缔约双方对本协定的解释或适用所产生的争议应尽可能通过外交途径协商解决。  二、如在六个月内通过协商不能解决争议,根据缔约任何一方的要求,可将争议提交专设仲裁庭。
  三、专设仲裁庭由三名仲裁员组成。缔约双方应在缔约一方收到缔约另一方要求仲裁的书面通知之日起的两个月内各委派一名仲裁员。该两名裁员应在其后的两个月内共同推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为第三名仲裁员,并由缔约双方任命为首席仲裁员。
  四、如果在收到要求仲裁的书面通知后五个月内专设仲裁庭尚未组成,缔约双方间又无其他约定,缔约任何一方可以提请国际法院院长任命尚未委派的仲裁员。
  如果国际法院院长是缔约任何一方的国民,或由于其他原因不能履行此项任命,应请国际法院中非缔约任何一方国民的资深法官履行此项任命。
  五、专设仲裁庭应自行制定其程序规则。仲裁庭应依据本协定的规定和缔约双方均承认的国际法原则作出裁决。
  六、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的,对缔约双方具有拘束力。应缔约任何一方的请求,专设仲裁庭应说明其作出裁决的理由。
  七、缔约双方应负担各自委派的仲裁员和出席仲裁程序的有关费用。首席仲裁员和专设仲裁庭的有关费用由缔约双方平均负担。

  第九条 投资者和缔约一方的争议
  一、缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资产生的争议应尽量由争议方友好协商解决。
  二、如争议在六个月内未能协商解决,争议任何一方有权将争议提交:
  (一)接受投资缔约一方有管辖权的法院;
  (二)如果涉及征收补偿款额有关的争议及争议双方同意的其他争议,则提交根据当时有效的联合国国际贸易法律委员会仲裁规则设立的专设国际仲裁庭。争议双方可以书面修改仲裁规则。
  三、尽管有本条第二款(二)项的将争议提交仲裁的规定,在争议被提交仲裁前,投资者有权选择调解程序。
  四、仲裁裁决应由缔约双方根据一九五八年关于承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约予以承认和执行。

  第十条 其他规则的适用
  如果缔约一方根据其法律和法规给予缔约另一方投资者的投资或与投资有关的活动的待遇较本协定的规定更为优惠,应从优适用。

  第十一条 协定的适用
  本协定应适用于一九五0年一月一日以后缔约一方的投资者根据缔约另一方的法律和法规在其领土内进行的投资。

  第十二条 生效、期限和终止
  一、本协定于缔约双方相互书面通知已完成为使本协定生效所需的各自国内宪法手续或法律程序之日后下一个月的第一天开始生效,有效期为十年。
  二、如缔约任何一方未在本条第一款规定的有效期期满前一年书面通知缔约另一方终止本协定,本协定将继续有效。
  三、本协定第一个十年有效期满后,缔约任何一方可随时终止本协定,但至少应提前一年书面通知缔约另一方。
  四、第一至第十一条规定对本协定终止之日前进行的投资应继续适用十年。
  双方签字代表经正式授权签署本协定,以昭信守。
  本协定于一九九一年十二月四日在北京签订。一式两份,每份都用中文、捷克文和英文写成。三种文本具有同等效力。如果发生解释上的分歧,以英文本为准。
  中华人民共和国政府           捷克和斯洛伐克联邦共和国政府
  代       表              代      表
    李  鹏                 马里安·恰尔法
    (签 字)                 (签 字)

                议 定 书

  值此中华人民共和国政府与捷克和斯洛伐克联邦共和国政府关于促进和相互保护投资协定签字之际,双方签字代表议定如下各项,作为本协定的组成部分:
  一、关于协定第三条第二款的规定,缔约任何一方,根据有关法律和法规,为了公共秩序、国家安全或国民经济正常发展的优先顺序,在实际需要时,给予缔约另一方投资者的差别待遇,不应视为低于该缔约一方投资者所享受的待遇。
  二、协定第三条第三款所述“边境贸易”系指缔约一方与其接壤的国家为方便两国边境居民的需要,在特定的边境地区以优惠待遇进行的贸易。
  三、协定第六条所述“缔约任何一方应保证缔约另一方投资者以自由兑换货币自由转移与其投资有关的款项,并不得不适当地迟延”,在中华人民共和国方面系指:
  (一)第六条第一款(一)至(六)项款项支付,在中华人民共和国外汇管理法规没有更优惠的规定时,应依照适用的外汇管理法规,从投资者拥有股份的公司的外汇帐户中向国外转移。
  如该公司在本款所述的外汇帐户中没有足够的外汇供转移,属下列情况者,中国政府可提供转移所需的外汇:
  (1)协定第六条第一款(一)、(四)、(五)和(六)项所指的款项支付;
  (2)协定第六条第一款(三)项所指的已由中国银行提供担保的款项支付;
  (3)协定第六条第一款(二)项所指的款项,由中华人民共和国主管部门专项批准的本款所指的公司可以以不可兑换货币销售其产品。
  (二)中国政府向另一方投资者或其投资的公司提供进入官方外汇市场以便投资者可以购买为本条目的用以转移的外汇。
  四、本协定生效后三年内,缔约双方应审议本协定和本议定书。
  双方签字代表经正式授权签署本协定,以昭信守。
  本议定书于一九九一年十二月四日在北京签订。一式两份,每份都用中文、捷克文和英文写成。三种文本具有同等效力。如果发生解释上的分歧,以英文本为准。
  中华人民共和国政府           捷克和斯洛伐克联邦共和国政府
  代       表               代       表
    李 鹏                     马里安·恰尔法
   (签 字)                     (签 字)
民行监督在立法思路上应实现“三个转变”

张志华、郭小锋
(北京市顺义区人民检察院,北京101300)

【内容提要】:以检察机关作为法律监督机关为本文研究的切入点,以强化检察机关民事行政检察监督为研究主旨,以当前立法现状以及法学理论的不足为研究导向,多层次、多视角、多方面进行深入分析和论证,进而提出民行监督在立法思路上应实现“三个转变”,即在监督内容上,实现由规定简单的纠正错误判决、裁定向规定实体监督和程序监督并重,全面维护司法公正的转变,在监督方式上,实现由规定单一的抗诉监督向全程监督的转变;在监督途径上,实现由规定统一的上级院抗诉向规定上级和同级院抗诉并重,注重监督效率的转变。
【关键字】:民行 检察监督 抗诉 再审 转变


民事行政检察工作,是国家赋予人民检察院法律监督职能的重要组成部分,是人民检察院依法行使检察职权的重要内容。随着我国市场经济的发展和加入世界贸易组织,对民行监督提出了更高的要求,笔者认为民行工作要与时俱进,就必须不断更新观念。在民行监督的立法思路上,应努力实现三个转变。即:在监督内容上,实现由规定简单的纠正错误判决、裁定向规定实体监督和程序监督并重,全面维护司法公正的转变,在监督方式上,实现由规定单一的抗诉监督向全程监督的转变;在监督途径上,实现由规定统一的上级院抗诉向规定上级和同级院抗诉并重,注重监督效率的转变。
一、在监督内容上,实现由规定简单的纠正错误判决、裁定向规定实体监督和程序监督并重,全面维护司法公正的转变
全面维护司法公正,就要坚持实体监督和程序监督并重。有错必纠是实现司法公正的一条重要原则,而实现司法公正要靠科学、公正、严密的程序作保障。在立法规定和现实司法工作中,存在“重实体监督、轻程序监督”的现象,笔者认为有必要在立法思路上加以探讨和研究:
(一)从民诉法对提起再审的条件看,现行民诉法对申请再审的规定不科学。根据我国现行法律规定,不论任何人违反法律,都应当平等地受到追究。但是,对公民提起民事再审理由的规定,就使有法必依大打折扣。民诉法规定:“人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的,检察院应当抗诉,当事人可以申请再审”。法院系国家司法机关,若司法机关和司法人员在司法过程中违反了法律,不论是实体法还是程序法,其社会危害性是不言而喻的,也是必须纠正的。而立法却把“法院违反法定程序”和“可能影响案件正确裁判”揉在一起,在内容上有失法律的公平公正,既有执法不严之嫌,也有授违法不究之柄;在表述形式上也是不科学的,此规定的前提是法院违反法定程序,却用“可能”这一尚不能确定的动词来进行判断,得出的结论自然是不适当的。修改该法条的思路是,只采用该法条前半部分,即“人民法院违反法定程序,检察院应当抗诉,当事人有权申请再审”。
(二)从民诉法对申请再审的审查程序看,对当事人再审申请的审查规定的过于笼统。我国民诉法规定了当事人有权申请再审,但却未进一步规定具体的受理、审查程序,以致司法实践中对这一过程各行其是,随意性极大。致使一系列的诉讼原则和制度在这一审查程序中未能得以贯彻执行,侵犯了当事人的合法权利,甚至导致再审程序难以进入。解决以上弊端的思路是,依靠立法来规定明确的审查程序和制度,应在立法中明确规定以下内容:再审申请的受理部门;当事人的再审申请应抄送检察院,以便检察院实施监督;受理部门对每一再审申请及所有申请材料必须登记归类;实行回避制度,受理部门不得将再审申请及有关材料转交或变相转交作出原生效裁判的部门;审查人员应认真听取各方陈述,保障双方当事人的合法诉讼权利;不论是否受理,必须书面答复,尤其是审查合议后决定不予受理的,要说明具体理由,以利于当事人服判息诉。同时,还应规定当事人符合法定条件有权向上一级法院申诉。
(三)从民诉法对再审申请的审理过程的规定看,缺少公开性。司法权要有公信力,关键就在于公开审判。现行民诉法规定,再审案件原来是第一审案件依照第一审程序审判,除依法不公开审理的案件外,其他案件都应公开审理;原来是第二审的案件,依照第二审程序审理,经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以进行判决。这就为不公开审理再审案件打开了方便之门。为何终审不能终?除了暴露出一些法官素质不佳外,也说明再审程序的具体设置欠科学。否则,当事人岂敢不断挑战终审判决?但是长此下去,势必影响法制权威。为了使再审具有公开性,笔者认为应在民诉法中设立详细的再审理由,明确各级法院的再审管辖权限,强调再审必须公开审判,确保当事人的各项诉讼权利,明确检察院在再审中的法律地位及具体职责,在一系列具体的程序、制度的指引、规范和保障下,再审“终审难终”的现象可望消失,再审裁判的终审法律地位才能真正确立。
二、在监督方式上,实现由规定单一的抗诉监督向全程监督的转变
检察机关对民事行政诉讼监督应该是全面、有效的监督,应当包括提起诉讼、参加诉讼、提出抗诉、监督执行等环节,如果缺少了其中任何一个环节,检察机关对民事诉讼的法律监督职责就无法充分完整地体现。结合我国的实际情况,我国立法也应从不同方面体现对民事行政诉讼的直接监督,有效地防止和纠正民事行政诉讼中的违法行为,达到维护诉讼公正和保护国家、社会重大民事利益的目的。
(一)应启动重大民事、行政案件公诉制度。重大民事、行政案件公诉是指检察机关在法定情况下,基于法律监督职能,代表国家将一定种类民事、行政案件提交人民法院审判,以追究违法者的法律责任,保护国家和社会公共利益的制度。我国现今的司法实践并未启动重大民事、行政案件公诉,而涉及侵犯国家和社会公共利益的违法行为却时有发生。因此,启动重大民事、行政案件公诉制度就显得尤为重要。立法中应明确规定,检察机关在重大国家和公共利益受到损害且无其他途径可救济的条件下,应准许其代表国家提起诉讼。这种诉权的最大特点就在于它是一种国家诉权,只能由检察机关行使。例如:对造成国有资产流失的重大案件,对破坏自然资源和环境的重大违法案件均可由检察机关代表国家提起公诉。
(二)应参与重大民事诉讼的全过程。检察机关参与重大民事诉讼全过程,其目的在于:监督审判人员的审判行为,防止审判违反法定程序,有利于今后对已生效但有法定抗诉事由的案件提起抗诉或查办法官渎职犯罪案件获取相关证据。检察机关在参与重大民事诉讼过程中应注意以下几个问题:1、人民法院开庭审理案件之前应将开庭的日期、地点及案由等情况通知人民检察院,以便于人民检察院做好派员出庭的准备。2、检察机关派员出席法庭、检察人员履行法律监督的职能,除对明显的程序违法行为可以提出纠正意见外,在法庭上既不对法庭调查发表意见,也不参与辩论,同时也不能干预法官对审判活动的组织、指挥,更不能对法官裁判案件施加影响,即不能妨碍司法独立。3、参与诉讼案件的范围应依法确定,建议赋予检察机关享有参加民事诉讼的权力,以便建立对审判活动进行监督的开放性体系,填补检察监督的空白,排除审判人员违法裁判的侥幸心理。检察机关通过参与民事诉讼案件,达到对民事诉讼中审判人员的违法行为进行制约的目的。4、检察机关参与民事行政诉讼应以涉及重大国家利益、公共利益的案件为重点,及时保护这些权益。
(三)应强化检察机关的抗诉职能。抗诉是我国现行民事行政诉讼法确立的检察机关对民事诉讼进行监督的唯一方式。人民检察院通过对人民法院错误的生效裁判提起抗诉的形式,对民事行政诉讼活动进行检察监督,这对保证国家法律的统一实施,维护当事人的合法权益已经起到积极的作用。但是由于立法规定的过于原则和笼统,造成了实际操作的种种困难。笔者认为,要使抗诉制度真正体现其价值,必须明确以下几点:
1、应明确规定对检察机关抗诉的案件法院必须进行再审。民事诉讼法规定“人民检察院提出抗诉案件,人民法院应当再审”。根据这一规定,人民检察院是引起再审程序的主体,抗诉一经提出,就应立即引发再审程序的启动。由于法律已明确规定了对人民检察院的抗诉人民法院必须审理,所以不存在人民法院决定是否再审的问题。
2、应明确规定抗诉案件的审限。审限规定关系到及时维护当事人的合法权益,是避免“迟来的正义”发生的根本保证。审限应从接到人民检察院抗诉书后开始计算,此时,人民法院应裁定中止原判决的执行。建议在立法中明确规定:“对于人民检察院的抗诉案件,再审期限从接到人民检察院抗诉书的次日起开始计算”。
3、应明确规定检察人员出席再审法庭的地位、任务及权限。现行民事诉讼法规定:“人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时,应当通知人民检察院派员出席法庭”。但对检察机关出庭的地位、任务和权限均无明确规定,检法两家在这些问题上常常争论不休,直接影响抗诉案件的审理和监督。因此,立法中应作如下规定:首先,要明确检察人员出席再审法庭的地位。人民检察院派员出席民事抗诉案件的审理,不是作为当事人参加诉讼,而是对国家法院的审判活动依法予以监督,享有特殊的诉讼权利。其次,要明确检察人员出席再审法庭的任务。包括宣读抗诉书、发表出庭意见、对法庭的审判活动实行监督。再次,要明确检察人员出席再审法庭的的权利。检察人员至少应有下列权利:第一,参与法庭调查权。包括有权要求法庭出示证据,有权要求审判长允许其向当事人或其它诉讼参加人发问,有权要求法庭重新鉴定或勘验等;第二,检察建议权。指对庭审过程中出现的违法现象有及时提出检察建议的权利;第三,发表庭审意见的权利。即在庭审结束时对整个庭审过程进行评价,并代表检察机关发表出庭意见。
(四)应授予检察机关监督执行的权利。首先,执行活动是审判活动的延伸。民事诉讼法第十四条规定:“人民检察院对民事审判活动实行法律监督。”这里的“审判活动”应从广义上理解,它不仅包括法院解决纠纷的诉讼活动,而且还包括法院执行生效法律文书的法律行为,它们都属于人民法院的职权活动,都属于人民法院行使审判权的范围,都会对当事人以及社会上的其他相关人员产生实际的影响,必须公正地行使执行权,因此应当由人民检察院进行法律监督。其次,人民法院在执行过程中可以行使一些实体上的裁判权,例如变更、追加被执行主体等等,这些裁判权与审判程序中的裁判权在性质上并无二样,同样可能出现错误,因而同样存在着司法救济或执行救济问题,因此,不应将检察监督从执行程序中剥离。
三、在监督途径上,实现由规定统一的上级院抗诉向上级和同级院抗诉并重,注重监督效率的转变
监督途径单一,是民行监督的又一弊端。现行民诉法规定“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”,具体设定的监督方式是,最高人民检察院对各级法院生效裁判、上级检察院对下级法院生效裁判,发现有法定情形的,按审判监督程序提出抗诉。按此规定,各级检察院只有地市州级以上检察院才有民事再审抗诉权。地方各级检察院对同级法院的生效裁判发现有法定抗诉情形的,只有提请上级检察院抗诉权,唯有上级检察院对下级法院的生效裁判发现有法定抗诉情形才具有抗诉权。但上级检察院要直接、迅速发现下级法院的生效裁判错误还缺乏有效途径。从司法实践看,往往多是当事人几经申诉,难进法院再审大门而转向检察院申诉,即检察院的抗诉多来自对当事人申诉的审查。由于受交通、经济诸因素制约,当事人向原审法院的同级检察院反映的多,受理的检察院必须首先把案情、事实、证据搞清楚,才能决定是否立案。立案后通过审查才能决定是否提请上一级检察院抗诉,上一级检察院进行再审查才能定夺是否抗诉,确实费时费力,诉讼不经济。特别是对级别越高的法院,这种抗诉方式使检察院更难实施有效监督。事实上,对上级检察机关抗诉的案件,法院也多采用指令下级法院再审的作法。再进一步看,对法院尤其是最高法院的错误的生效裁判,检察院哪怕是最高检察院也鞭长莫及。原因极明显:不论再抗诉再审若干,最终决定权也属于法院。特别是要纠正最高法院的错误裁判必须依靠最高法院自身。这样,法院执掌的是实质可不受任何监督制约的完整权力,再审抗诉启动再审就引发了诉讼程序上的不平衡。在一定程度上使办案以“法律为准绳”异化为“以法院为准绳”。实践中,人们形容再审抗诉与再审冲突的现象“你抗你的,我判我的”,早已向社会揭示了再审抗诉程序设计不科学所致的这一不良后果,也提出了当最高法院和最高检察院都作为“运动员在运动场上竞技”时,到底该由谁充当总裁判员的问题。
上述问题的改革思路在于:第一,立法应规定经当事人申请或检察院的抗诉,启动民事、行政再审。当事人的申请应送交检察院,以利于检察院进行监督。当前法律规定的由法院直接启动再审程序,有悖法理。按我国宪法,司法机关必须各司其职,互相制约。法院是“依法独立行使审判权”,检察院是“依法独立行使检察权”,启动审判监督程序,同样应当是先有起诉,再有审判,不能诉审不分,诉审交叉,诉审一家抓。目前,我国民诉法规定的是上级法院特别是最高法院实行集权式再审。一方面,让应作为裁判者的法院自己认为自己审判错误提出再审;另一方面,又作为裁判者来审判自己认为“确有错误”的裁判,不但在逻辑上存在问题,而且实质上既取代了当事人的再审申请权,又分割了检察院在民事诉讼中仅有的再审抗诉权。法院自告自审,有违司法原理,有违诉讼程序科学分工,更有违司法程序公正与正义。对此,改革的方式应当是法院再审必须以当事人的再审申请和检察机关的抗诉为前提,法院按自己担当的角色在任何审判程序中都只能专司审判,这样,立法才科学,程序才公正合理。从多年的司法实践看,法院发现生效裁判错误的渠道多来自于对当事人再审申请的审查或检察机关的抗诉,立法规定法院直接启动再审实无必要。再从国外情况看,法、德等大陆法系国家以及日本,其再审程序的启动,立法都明确规定为由原生效裁判的当事人进行或检察机关提起。这些有益的经验值得借鉴。第二,应赋予基层检察院民事、行政再审抗诉权。规定民事、行政审判监督程序的抗诉,应由同一级检察院向同一级法院提出,以弥补民事、行政诉讼中,上级检察院由于未参加一、二审而没有案情基础之不足,而且也便于及时监督、及时纠错,避免转了一大圈又转回原审法院这种诉讼极不经济的情况发生;第三,应明确规定若最高检察院的再审抗诉被最高法院驳回后,最高检察院仍认为最高法院裁判错误的,应提请全国人大常委会审议决定,对全国人大常委会的决定,两院必须执行。这样,不仅再审程序公正,而且更符合我国宪法设定的国家体制。
总之,民事行政检察制度的基本理论内涵,是国家两大司法机关之间的权力制衡。立法的简略和不完善,导致了现实司法实务上的磨擦。抗诉是我国现行法律确立的检察机关对民事、行政诉讼监督的唯一方式,而抗诉制度本身,在具体实施上仍然缺乏立法规范,现今我国民事行政检察监督制度只能是一种局限性很强的被动监督。 强化民行法律监督,是时代的要求,是法制进步的要求。面对新的挑战和发展机遇,必须不断强化法律监督职能,探索民行工作的新思路。只有在民行监督的内容、方式和途径上实现根本性的转变,民行工作才会出现崭新的局面。