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劳务派遣合同应当如何明确责任/彭育波

时间:2024-06-26 16:18:42 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8335
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劳务派遣合同应当如何明确责任


北京德恒(成都)律师事务所
彭育波律师
联系电话:18981834912,18581834912


国家对“劳务派遣制”在2008年1月1日实施的《劳动合同法》中第一次予以了明文规定,并且在之后的《劳动合同法实施条例》等规定中予以了进一步说明,就派遣员工、派遣单位以及用人单位之间的法律关系进行了比较明确的阐释,但是,实践中却出现了因员工系派遣制,而无法明确刑案中受害主体,进而影响到定罪与审判的问题:
张某系A公司派遣至B公司工作的员工,A在派遣张某到B工作时,与张某签订了《劳动合同书》,明文规定A派遣张某至B处从事业务员的工作,并且应当遵守B的相关规定;之后,A与B也签订了关于派遣费用支付问题的协议,但是B却没有和张某签订任何的书面文件。张某在B处工作后,利用职务便利,侵吞了B公司14万余元的货款后逃之夭夭。案件到司法机关后,在诈骗罪还是职务侵占罪的认定上出现了争议,主要是对受害主体认定不清,即:张某实际是卷走的B的钱,那么B才是受害者;如果B是受害者,但是其与张某又没有相关的用工协议,仅仅依靠A和张某签订的《劳动合同书》,并不能证明张某实际与B发生了用工关系,那么B应该作为诈骗犯罪的受害主体;但由于工资是A支付给张某的,并且社保也是A为其购买的,实际上B也在相应的派遣费用上对张某造成的损失进行了提前的扣除,那么A是否才是这个职务侵占犯罪案件的受害主体呢?于是,这个案件在司法机关看来就分成了两种观点。
第一种观点认为:A由于在张某卷走B公司的货款这件事上没有相应证据证明应该由A来承担责任,因此其不是受害者,案件应当定性为诈骗罪;另一种观点则认为:A将张某派遣至B处工作,并且A和B以协议的形式明确了这种用工方式是劳务派遣,同时,B已经在事情发生后从应当支付给A的劳务派遣费中扣除了这些损失,债权债务关系现在就全部转移给了A,因此,张某应当以职务侵占犯罪案件定罪量刑。
笔者暂时对以上两种观点是否正确与否不予置评,但是认为导致出现以上两种观点原因是:A、B、张某三方在订立劳务派遣合同时,就没有将三方的法律关系完全约定清楚,所以会出现此罪与彼罪的争论。张某由A派到B处从事工作后,B没有对张某具体安排他做什么,具体负责哪一块,应该承担什么样的责任与风险进行书面的约定;在A与B的协议中仅仅约定了派遣费用的支付问题,而没有约定如果A派遣的员工对B的财产造成损失应当怎么处理的问题,所以在张某出现犯罪行为后,到底应该是A作为受害者还是B作为受害者就不能完全明了。
为了在今后涉及劳务派遣的案件中尽量减少因责任主体约定不明产生的瑕疵,笔者建议:首先应当由派遣单位与员工签订劳动合同,明确因劳动关系产生的权利义务;其次,员工应当与用工单位签订用工协议,进一步明确这名员工在用人单位具体的工作职责,工作内容,以及造成损失后应当怎样承担责任的问题,必要时还需要将相应的管理制度形成书面文件由员工签字确认;再次,由用人单位与派遣单位签订派遣协议,约定的内容不仅应当包括如何支付派遣费用,还应当包括被派遣员工出现损害用人单位利益的情况后如何追偿的问题,特别建议将所有追偿的权利交由派遣单位统一行使,而因被派遣员工出现损失则由派遣单位先垫付给用工单位,或者以用工单位授权派遣单位全权处理的方式开具授权委托书。这样,所有由派遣员工造成的损失实际都应当由派遣公司作为受害者(授权人)追偿,因此,不论是在法律关系上还是之后可能出现的劳动仲裁、诉讼中,派遣单位均占有主动地位,再不会出现如上案例中因受害主体理不清导致案件在定罪上的分歧了。

中央企业财政驻厂员机构行使专项财务事项审批(审查)权限问题的暂行规定

财政部


中央企业财政驻厂员机构行使专项财务事项审批(审查)权限问题的暂行规定
1991年12月18日,财政部

第一条 为了充分发挥财政部驻各地中央企业财政驻厂员机构(以下简称中企驻厂员机构)对国务院各主管部门在各地企业(以下简称中央企业)的财政监督和财务监督作用,保证中企驻厂员机构正确行使财政部赋予的专项财务事项的审批(审查)权限,加强业务工作规范化、制度化和廉政建设,特制定本规定。
第二条 本规定所称专项财务事项审批(审查)权限(以下简称审批(审查)权限),系指各地中企驻厂员机构根据财政部授权就地审核批准或审查上报财政部批复的中央企业在成本(费用)、税前利润中列支专项资金等业务事项,以及财政部明确规定由中企驻厂员机构审批(审查)的其它专项财务事项。
第三条 行使审批(审查)权限,必须严格执行国家有关规定,依法办事。
(一)严格执行财政部确定的专项财务审批范围,凡是财政部未明确规定由各地中企驻厂员机构就地审批的事项,一律不得就地审批。
(二)严格执行国家关于上述成本(费用)、税前利润中列支专项资金的计列(计提)范围、标准和方法的规定,不得擅自扩大和改变。
(三)对审批(审查)范围和政策界限不明确的问题,应及时向财政部请示。
第四条 为保证正确行使审批(审查)权限,应按以下要求建立必要的工作程序。
(一)申报。有关审批(审查)事项必须由企业提出书面申请,并按项目填制申请表。书面申请和申请表的具体要求由各地中企机构根据实际情况确定。
(二)核实。对企业提出的申请,中企驻厂员机构要指定分管驻厂员或驻厂员小组认真调查核实,提出核实报告。核实工作应采取深入企业现场核实办法,认真查阅、分析有关资料,努力提高工作质量。
(三)审批(审查)意见。对驻厂员的核实报告,有关中企驻厂员机构要认真研究审核,按规定程序和领导分工确定审批(审查)意见;金额较大的,由领导班子集体研究确定。对就地审批的事项,一律以书面形式作出批复意见,抄送财政部(有关业务司和中企处)及企业上一级主管部门。
第五条 跨省(自治区、直辖市)的中央企业有关审批(审查)工作,由企业主管局(公司)一级单位所在省中企处牵头,与有关省中企处和企业主管部门本着有利管理、方便企业、相互配合的原则协商确定。凡实行由主管局(公司)一级单位所在地中企处集中报部或就地审批的,都必须先由该局(公司)所属企业所在省中企处按规定进行审查;集中报部或就地审批的结果亦应抄送有关省中企处。省内跨地市组之间的审批(审查)事项比照上述规定办理。
第六条 建立健全审批(审查)工作岗位责任制,划清驻厂员、科(组)、处长的工作责任和权限,实行分级负责,层层把关。加强监督管理。
(一)把审批(审查)工作纳入驻厂员岗位责任制,促进各驻厂员机构和有关人员提高工作效率、改进工作作风,认真履行职责,严格把关,秉公执法,坚持原则,实事求是,及时办理企业申报的事项。
(二)建立定期检查制度,把自我约束机制引入专项财务事项审批(审查)工作,有计划有目的地适时进行检查、分析、总结,发现问题及时纠正。
(三)严肃工作纪律,带头严格执法。对中企驻厂员机构违反有关规定,扩大审批范围,滥用审批权限的,要按有关企业挤占成本(费用)、侵占利润金额,依照国务院《关于违反财政法规处罚的暂行规定》有关条款对责任单位和责任人员进行处罚;对审查审批工作不负责任,敷衍了事,造成国家财政收入流失的,视情况给予批评教育,情节严重、金额较大的,要追究责任人员的行政责任。
第七条 建立工作报告制度。各地中企驻厂员机构要及时对专项财务事项审批(审查)工作进行总结,在半年、全年工作总结中作出汇报,并按附表要求填制《专项财务事项审批(审查)情况统计表》。
第八条 凡规定由当地中企驻厂员机构就地审批而有关企业未经当地中企驻厂员机构审批,自行计列成本(费用)和冲减利润的,按有关规定处理。
第九条 各地中企驻厂员机构根据本规定结合当地具体情况制定实施细则并报财政部备案。
第十条 本规定从1992年1月1日起执行。


审计署 国家外汇管理局关于开展外债审计的通知

审计署 外汇管理局


审计署 国家外汇管理局关于开展外债审计的通知
审计署、外汇管理局



各省、自治区、直辖市和计划单列市审计厅(局)、外汇管理局:
近几年来,我国借用的外债逐年增加,这对于弥补国内资金不足、促进经济建设发展起到了积极的作用。为进一步加强对借用外债项目的管理和监督,更加有效地利用外资,根据《审计法》和《国务院批转国家计委关于利用国外贷款工作分工意见的通知》(国发〔1986〕83号)
中有关审计工作的规定,现将外债审计的有关事项通知如下。请各级审计机关和外汇管理部门相互配合,认真做好这项工作。
一、凡直接向外借债或提供担保的金融机构、大中型企业、单位及具有法人地位的在建项目;境内机构提供担保项下的外商投资企业;借用外债需由国内总公司、相关机构提供担保,且被担保金额超过1000万美元以上的境外企业和机构,均需通过外债审计。
二、执行外债审计的机构是各级审计机关及由审计机关指定的审计事务所。审计任务分工原则上中央借用外债的项目由审计署审计,地方借用的外债项目由地方审计机关审计。具体组织实施工作由国家审计机关和外汇管理机关负责外资、外债业务的司、处负责。各级外汇管理部门应积
极配合同级审部门工作,也可以与审计小组同时进点进行有关外债事项调查。
三、外债审计的方式分为年度外债检查、发债前检查和期中外债项目的临时专项检查。
四、被审计单位应在每年3月份之前,或在换领经营外汇业务许可证和对外发债前1个月向同级审计机关提出审计申请,审计机关应在接到审计申请1周内作出审计安排,并答复申请单位。若被审计单位没有按时提出审计申请,审计机关可以协同外汇管理部门直接实施审计。
五、审计内容包括借债单位举借的中长期、短期货款、对外发债,担保、风险外汇业务涉及的实有和或有的资产负责,外汇业务经营守法状况,外债承受能力以及财务状况、资信状况、经营能力等等。每年度的具体检查重点详见当年审计方案。审计方案由审计署制定并转发各省级审计
厅(局)。审计机关制定审计方案时,需充分考虑国家外汇管理局的意见。
六、外债审计是国家外债管理的重要手段,外债审计报告有特定的内容和指标,属于对外保密的内部资料,不对外公布。外债审计报告是外汇管理部门审批新借外债项目和经营外汇业务的依据或参考。当年未经外债审计的上述单位不得借用新的外债。
七、审计机关的审计报告主送被审计单位并征求被审计单位意见,抄送同级外汇管理局和上一级审计机关。由审计事务所审计的审计报告,需经指定其进行审计的审计机关审定后按上述程序提交。各审计机关对审计工作负责。外债检查中发现的重大问题,审计机关认为需要依法审计时
,可另行进行专项审计。
八、被审计单位应提供必要的业务、财务资料和工作条件。审计机关审计的项目不收费,但因工作需要,聘请专家、专业工作人员共同参与审计时,其所需费用由被审计单位负担。审计事务所审计的项目可按其收费标准向被审计单位收费。
上述通知请各级审计机关会同同级外汇管理局联合转发有关被审计单位执行。



1995年1月10日