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审理破产企业债权清收案件之管见/袁青锋

时间:2024-07-24 09:57:11 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8983
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        审理破产企业债权清收案件之管见
           ——破产企业债权清收刍议之三

     作 者:袁 青 锋

  破产企业债权是破产财产的重要组成部分,它包括法院受理破产案件前,企业依法享有的债权和法院受理破产案件后至破产宣告前,企业依法取得的债权。破产企业的对外债权也是破产财产的组成部分,加大清收力度收回债权,是维护公平正义的要求,也是保护破产企业全体债权人利益、防止企业资产流失、发现犯罪线索追究犯罪的重要手段。只有审理好破产企业债权清收案件,才能更好地终结破产程序,提高办案效率和质量。    
破产企业的债权,涉及破产企业职工和全体债权人的合法权益。对破产企业债权的清收,仅靠破产管理人的努力是不可能做到,必须要依靠法律手段去实现。而人民法院在破产案件审理中居主导地位,因此必须要加强对破产企业债权清收案件的审理力度,充分运用法律手段清收债权。笔者认为,审理时应把握好以下几点:
  一、人民法院受理破产案件时要严格审查企业的对外债权状况。
破产案件受理时,应要求破产企业说明对外债权的详细情况,如债权发生的时间、性质、履行期限、清收情况、担保情况、有无对方认可的证据等情况,并要求其对数额较大的对外债权提交相应的证据予以证实。如此能促使破产企业或其主管部门在法院受理案件前组织相关人员将对外债权的有关情况查清,既能减少案件进入破产程序后核查对外债权的工作量,又能让法院和清算组根据对外债权的实际情况实行有效的清收。
  二、人民法院要加强对破产企业债权清收案件的审理力度。
破产清算组向人民法院提出申请后,人民法院负责审理企业破产案件合议庭应当及时合议,依法作出强制执行的裁定,对债务人提出明确的债务履行限期;当债务人拒不配合法院执行工作时,可依清算组申请大胆采用包括查封、冻结、扣押、扣划、拍卖、变卖等执行手段,对被执行人的存款、房屋、车辆、股权等其他财产采取强制措施,变现后的款项作为清收回的债权数额入帐;破产企业的债务人确无履行能力的,人民法院可以裁定中止执行,并向申请人发放债权证明,待破产企业的债务人有履行能力时,由债权证明持有人申请恢复执行。
  三、人民法院应完善债权清收案件的审理程序。
为了使破产企业的债权得到最大限度的收回,保证破产企业债权人的合法权益不受侵害,人民法院在审理执行破产债权清收案件中,应完善审理程序。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十三条规定:“清算组应当向破产企业的债务人和财产持有人发出书面通知,要求债务人和财产持有人于限定的时间向清算组清偿债务或者交付财产。破产企业的债务人和财产持有人有异议的,应当在收到通知后的七日内提出,由人民法院作出裁定。破产企业的债务人和财产持有人在收到通知后既不向清算组清偿债务或者交付财产,又没有正当理由不在规定的异议期内提出异议的,由清算组向人民法院提出申请,经人民法院裁定后强制执行”。司法实践中,债务人对清算组发出的《清偿债务通知书》一般不予理睬或不签收。由于破产程序中的裁定除了不予受理或驳回申请的裁定可以上诉外,其他裁定一律不能上诉,包括对外债权清收中裁定强制执行的裁定也不能上诉,因而法官对于这种裁定是非常小心谨慎的,在债务人提出异议或收到后没有提出异议时难以直接依据《清偿债务通知书》进行裁定,往往要长时间认真查证甚至亲自调查清楚后才制作裁定,时间和环节多,给债权的清收增加了难度。我们认为,在债务人对破产债权提出异议或没有明确表示认可时,参照民事诉讼法的审判程序规定,及时召集清算组和债务人对异议进行开庭审理,以减少债权核查的环节和时间,保证裁定强制执行的准确性。
  四、人民法院应多想办法、调裁结合,最大限度维护破产企业的合法权益。
债务人下落不明时,我们可以通过查询工商档案的办法寻找;债务人无存款时,我们可以查询债务人的房产、地产、车辆、对外投资的财产来执行;主张债权的证据不足时,我们可以在对方认可的范围内部分解决问题;债务人认可债务,但提出应落实企业有关返利政策,解决破损、差件、广告宣传、仓储等费用时,可在调查核实的基础上酌情考虑,争取调解结案;企业主张债权的诉讼时效超期时,我们可以用调解的方法解决问题。破产债权清收,裁定强制执行是一种解决办法,但在破产债权存在较多瑕疵时,我们还是要多想办法,善用法律,调解和裁判结合才能取得好的清收效果。
  五、人民法院受理破产案件后,可聘请有经验的破产管理人或改变清算组的组成方式来提高清收效率。
根据最高法院规定,清算组成员可以从清算中介机构以及会计、律师中产生,具体可从律师事务所、会计师事务所中选派,让会计师、律师等专业人士作为清算组成员,以此解决清算组的工作能力和经验问题,同时提高清算的效率。在清收中,可将聘请费用与对外债权的数量、数额、清收难度以及清收回来的债权金额挂钩,适当提高中介机构的聘请费用,以提高中介机构清收债权的积极性。

安徽省保障性住房建设和管理办法(试行)

安徽省人民政府


安徽省人民政府令第248号




《安徽省保障性住房建设和管理办法(试行)》已经2013年8月29日省人民政府第11次常务会议通过,现予公布,自2013年11月1日起施行。



省 长



2013年9月13日





安徽省保障性住房建设和管理办法(试行)


第一章 总  则


第一条 为了保障居民基本住房需求,规范保障性住房建设和管理,根据国家有关规定,结合本省实际,制定本办法。

第二条 本办法所称保障性住房,是为本省行政区域内城市和县人民政府所在地的镇(以下简称城镇)符合条件的住房保障对象提供的,具有保障性质的廉租住房、公共租赁住房。

廉租住房和公共租赁住房按照建设项目审批程序,分别履行立项等相关手续,实行统筹建设,统一分配和管理,并对低收入群体优先配租。

保障性住房通过新建、改建、收购、租赁、捐赠等方式筹集,可以由政府投资,也可以由政府提供政策支持、社会力量投资。

第三条 保障性住房的建设和管理,应当适应产城一体的城镇化发展需要,与经济发展和公共服务相统筹,与产业功能、城市功能和生态功能相协调,坚持统筹规划、合理布局,政府主导、社会参与,管办分开、市场运作,保障基本、动态管理,租补分离、并轨运行,公开公正、严格监督的原则。

第四条 县级以上人民政府应当编制本行政区域保障性住房建设规划,将其纳入国民经济和社会发展规划、城市总体规划和土地利用总体规划,并分年度、有计划地组织实施。

第五条 省人民政府住房城乡建设行政主管部门负责指导和监督本省保障性住房建设和管理工作;省相关行政主管部门按照各自职责,做好保障性住房建设和管理的有关工作。

市、县(市、区)人民政府住房保障行政主管部门负责拟订本行政区域保障性住房的年度计划和相关政策等,负责保障性住房建设、分配和运营的监督管理;民政部门负责审查核实申请对象的收入和财产状况;财政部门负责向符合条件的保障对象发放住房租赁补贴或者住房租金补助;发展改革、审计、监察、公安、国土资源、规划、建设、价格、金融、税务等部门按照各自职责,做好保障性住房建设和管理的有关工作。

街道办事处(社区)或者镇人民政府负责辖区内保障性住房的申请受理、资格初审工作。

第六条 政府投资的保障性住房,其资金筹措、房源筹集、租金收取、资产运营和维护管理等,可以由市、县(市、区)人民政府委托运营机构负责。社会力量投资的保障性住房,由投资人或者其委托的运营机构负责管理和运营。

政府投资的保障性住房租售收入和配套商业服务设施的收益,专项用于保障性住房建设及其债务偿还、住房租金补助、保障性住房的维修管理等。


第二章 投资与建设


第七条 政府投资建设保障性住房,应当通过竞争选择具备相应资质的企业代建,主要方式为:

(一)由政府确定建设标准、回购价格和建设期限等,竞争土地使用权出让价格;

(二)由政府确定设计方案、建设标准和建设期限等,竞争回购价格;

(三)由政府确定配建套数、建设标准、套型结构、建设期限等,在公开出让土地的商品住房项目中配建。

第八条 市、县(市、区)人民政府应当根据保障性住房建设规划和年度计划,将保障性住房建设用地纳入住房用地供应计划,保障供应。

保障性住房及其配套设施新增建设用地计划指标,由省依据国家规定在年初预安排下达,下半年根据用地报批情况,据实报国家核实确认,不占省下达地方的其他建设用地计划指标。

第九条 保障性住房建设应当充分考虑居民就学、就医、购物、出行等需求,优先安排在交通便利、基础设施配套完善或者产业集聚的区域。在城镇新区建设保障性住房的,应当同步规划、同期建设、同时交付配套基础设施和公共服务设施。

第十条 保障性住房建设,应当严格执行住宅设计、建筑工程质量安全、节能环保、绿色建筑等国家、省有关标准,遵守勘察、设计、施工图审查、施工、监理和验收等法定建设程序,健全招标投标机制,加强工程质量监管。

保障性住房应当在建筑物明显位置设立永久性标识,标明建设、勘察、设计、施工、监理单位及其法定代表人,实行责任终身追究。

第十一条 政府投资保障性住房的资金,通过下列渠道筹集,实行专项管理、分账核算、统筹集约使用:

(一)各级财政预算安排的;

(二)土地出让收益按规定比例提取的;

(三)住房公积金按规定支持保障性住房建设的;

(四)出租、出售保障性住房所得的;

(五)社会捐赠的;

(六)银行贷款、企业债券等其他方式筹集的。

第十二条 鼓励银行业金融机构或者其他机构为保障性住房建设、运营发放中长期贷款,引导担保机构为保障性住房融资、贷款提供担保。

运营机构发行企业债券或者中期票据用于保障性住房建设、运营的,有关部门应当优先给予支持。

第十三条 保障性住房的建设、运营、租售,依据国家和省有关规定享受税收优惠,免收行政事业性收费和政府性基金。

第十四条 社会力量投资、运营的保障性住房,应当纳入当地保障性住房建设规划、年度计划和管理,享受政府提供的支持政策。

鼓励社会组织和个人将符合条件的自有住房向保障对象出租,或者捐赠住房作为保障性住房。

社会组织和个人捐赠住房作为保障性住房的,执行公益性捐赠涉及的税费减免政策。


第三章 保障对象和标准


第十五条 城镇住房保障的对象,为住房困难和收入、财产等符合保障条件的城镇家庭、个人和在城镇稳定就业的外来务工人员。

具体标准及条件,由市、县(市)人民政府根据本地实际确定,并向社会公布。

第十六条 保障性住房面积标准,按照国家和省规定执行。市、县(市)人民政府住房保障行政主管部门应当根据保障对象的家庭人口、性别、代际结构等情况,合理确定配租保障性住房的具体户型。

住房租赁补贴的面积标准和每平方米租赁补贴标准,由市、县(市)人民政府根据本行政区域家庭平均住房水平、财政承受能力,以及市场平均租金和保障对象的租金支出占家庭收入的合理比例等因素确定,实行动态管理,并向社会公布。

第十七条 配租保障性住房的,承租人应当按照租赁合同约定的租金标准缴纳租金。租金标准由市、县(市)人民政府住房保障行政主管部门会同价格行政主管部门、财政部门,参照同地段同品质住房的市场租金水平合理确定,报本级人民政府批准后公布执行。

市、县(市、区)人民政府根据承租人的收入状况,分档发放住房租金补助。承租人收入提高、仍符合保障条件的,应当降低住房租金的补助标准;承租人不再符合保障条件的,应当腾退保障性住房,并停止发放住房租金补助。

第十八条 政府投资建设的保障性住房,在确保保障性住房持有数量、满足保障需求的情况下,运营机构可以按照国家规定向市、县(市)人民政府住房保障行政主管部门提出保障性住房出售计划,经本级人民政府批准后组织向承租人出售。出售价格,由市、县(市)人民政府参照同时期同地段同品质商品住房价格确定。承租人可以购买全部产权,也可以购买部分产权。

运营机构经批准出售保障性住房的,应当在本行政区域内的政府网站等媒体上公示购房人名单及其住房和收入状况。公示时间不少于7个工作日。


第四章 申请与审核


第十九条 城镇家庭、个人和外来务工人员申请保障性住房或者住房租赁补贴的,应当向街道办事处(社区)或者镇人民政府提交申请。鼓励外来务工人员由用人单位统一向街道办事处(社区)或者镇人民政府申请。

申请人应当如实申报住房、人口、收入和财产状况,不得隐瞒、虚报或者伪造,并书面同意审核机关核实其申请信息。

审核机关核实申请人住房、人口、收入和财产状况等,有关单位和个人应当提供便利,按规定出具相关证明材料,并对所出具材料的真实性负责。

第二十条 申请保障性住房或者住房租赁补贴,按照下列程序审核:

(一)初审。街道办事处(社区)或者镇人民政府应当自受理申请之日起10个工作日内,对申请人住房、人口、收入和财产状况提出初审意见。符合条件的,街道办事处(社区)或者镇人民政府自提出初审意见之日起2个工作日内在申请人所在社区、家庭成员所在单位公示,公示时间不少于7个工作日;公示期满2个工作日内,对公示无异议或者经查证异议不成立的,将初审意见和申请材料分别报县(市、区)人民政府住房保障行政主管部门和民政部门。

(二)审核。县(市、区)人民政府住房保障行政主管部门应当自收到初审意见和申请材料之日起5个工作日内,对申请人住房状况进行调查核实并提出审核意见,提交同级民政部门。

县(市、区)人民政府民政部门应当自收到初审意见和申请材料之日起15个工作日内,通过居民家庭经济状况信息核对平台,会同住房保障、公安、人力资源社会保障、金融、工商、住房公积金管理等单位,对申请人收入和财产状况进行调查核实,提出审核意见并确定租金补助档次,提交同级住房保障行政主管部门。有关单位应当配合,并在收到民政部门信息核对通知5个工作日内出具审核意见,反馈民政部门。

(三)登记。经审核符合条件的,由市、县(市、区)人民政府住房保障行政主管部门在本行政区域内的政府网站等媒体上公示申请人名单及其住房和收入状况,公示时间不少于7个工作日。公示期满,对公示无异议或者经查证异议不成立的,登记为住房保障对象,书面通知申请人,并通过政府网站等媒体向社会公开。

第二十一条 经审核不符合条件的,审核单位应当退回申请,书面告知申请人,并说明理由。

申请人有异议的,可以自收到书面告知之日起15个工作日内,向审核单位申请复核。审核单位应当自收到复核申请之日起7个工作日内进行复核并提出复核意见。经复核原审核意见错误的,应当改正,并书面告知申请人;经复核原审核意见正确的,应当将复核结果书面告知申请人。

第二十二条 市、县(市、区)人民政府住房保障行政主管部门应当根据保障对象的住房困难、家庭人口、收入和财产状况,以及在本地居住或者稳定就业的年限、申请保障性住房的时间等因素综合评分,或者采取随机摇号等方式确定保障对象的分配顺序。分配结果在住房保障行政主管部门网站公开。

运营机构应当根据住房保障行政主管部门的分配结果,自确定分配之日起5个工作日内,与保障对象签订保障性住房租赁合同,并纳入保障性住房基础信息管理平台管理。

社会力量投资、运营的保障性住房,其保障对象应当为经市、县(市、区)人民政府住房保障行政主管部门登记的保障对象,并纳入保障性住房基础信息管理平台管理。

第二十三条 符合下列条件之一的保障对象,优先予以保障:

(一)享受城镇最低生活保障的家庭;

(二)孤寡老人、四级以上残疾人员和重大疾病救助对象;

(三)烈士遗属、残疾军人等重点优抚对象;

(四)劳动模范、见义勇为人员的家庭;

(五)符合市、县(市)人民政府规定的其他保障对象。

第二十四条 申请住房租赁补贴,经复核并公示无异议的,应当按照规定的标准发放住房租赁补贴。

市、县(市、区)人民政府住房保障行政主管部门应当会同同级财政部门于每年第三季度根据当年住房租赁补贴发放和需求等情况,制定下年度住房租赁补贴发放计划。


第五章 使用与退出


第二十五条 保障性住房租赁合同应当载明租金、租期和使用要求,解除合同、腾退和收回保障性住房的情形和处理办法等内容,租赁合同期限不超过5年。

保障性住房租赁合同期满后需要续租的,承租人应当按照本办法规定,在租期届满前3个月内重新提出申请。

保障性住房出售合同应当载明政府与承购人的产权份额,承购人取得全部产权、转让、腾退的情形以及政府回购的处理办法等内容。

第二十六条 保障性住房的产权登记,应当在房地产登记簿和权利证书上注明保障性住房类型和土地使用权类型。共有产权的保障性住房,应当注明共有份额。

第二十七条 出租的保障性住房及其共用部位、共用设施设备的维修、养护和管理,由运营机构负责。出售的保障性住房及其共用部位、共用设施设备的维修、养护以及其他依法应当由业主负责的事务,由承购人负责。

政府投资建设的保障性住房及其共用部位、共用设施设备的维修和物业服务费用,主要通过保障性住房的租金收入、物业服务费收入和配套商业服务设施取得的收益解决,不足部分由财政预算安排解决。

第二十八条 承租人应当在承租的保障性住房内居住,并按照合同约定缴纳租金和物业服务费等费用。承租人承担的租金超出家庭收入规定比例的,承租人可以按规定申请从住房公积金账户内的存储余额中提取住房公积金,用于支付租金。

第二十九条 承租人通过购买、继承、受赠等方式取得其他住房,不再符合保障条件的,应当在发生变化后的3个月内,向运营机构提出解除合同,并按照合同约定腾退保障性住房;运营机构发现承租人不再符合条件的,应当与其解除合同,要求其按照合同约定腾退保障性住房。

领取住房租赁补贴的保障对象经济状况改善,或者通过购买、继承、受赠等方式取得住房,不再符合保障条件的,应当终止发放住房租赁补贴。

第三十条 承租人有下列情形之一的,应当退回承租的保障性住房,停止发放住房租金补助:

(一)隐瞒、虚报或者伪造住房、人口、收入、财产状况,不符合承租条件的;

(二)转租、出借保障性住房的;

(三)无正当理由连续6个月以上未在保障性住房居住的;

(四)无正当理由累计6个月以上未缴纳租金的;

(五)损毁、破坏保障性住房拒不恢复原状,或者擅自改变房屋用途和结构的;

(六)保障性住房租赁合同约定的其他情形。

承租人有前款(一)、(二)、(三)项情形之一的,应当同时退回行为发生之日起领取的住房租金补助。

第三十一条 购买保障性住房,自合同签订之日起未满5年的,不得自行转让承购住房;确需转让的,由运营机构按照购房原价并考虑住房折旧和物价水平因素等予以回购。

购买的保障性住房,自合同签订之日起满5年,购买人可以向市、县(市、区)人民政府住房保障行政主管部门申请取得全部产权或者上市交易。取得全部产权的,应当按照同时期同地段同品质商品住房价格补交政府产权部分价款;上市交易的,按照产权比例享受交易收益,政府有优先购买权。承购人转让保障性住房后,不得再次申请城镇住房保障。

第三十二条 保障性住房承购人在取得全部产权前,有下列情形之一的,应当腾退保障性住房,运营机构按照购房原价款回购:

(一)无正当理由连续6个月以上未在保障性住房居住的;

(二)出租、出借以及擅自转让保障性住房的;

(三)损毁、破坏购买的保障性住房,拒不恢复原状的;

(四)擅自改变房屋用途和结构的。

第三十三条 腾退、收回保障性住房的,应当为承租人或者承购人提供合理的搬迁期限。搬迁期满,承租人或者承购人无正当理由不搬迁的,运营机构可以依法向人民法院提起诉讼。


第六章 服务与管理


第三十四条 县级以上人民政府应当组织有关部门建立保障性住房基础信息管理平台和居民家庭经济状况信息核对平台,健全住房保障信息共享、联审和核对机制。

第三十五条 县级以上人民政府及其有关部门应当公开下列保障性住房信息:

(一)保障性住房法规及申请条件、审核程序、分配规则等政策;

(二)保障性住房建设规划和年度计划及其执行情况;

(三)保障性住房建设项目和房源;

(四)保障性住房的分配、退出,住房租赁补贴发放情况;

(五)违反保障性住房政策、法规的查处情况。

第三十六条 市、县(市、区)人民政府住房保障行政主管部门应当建立保障性住房和保障对象档案,记载保障对象的申请、审核和分配情况,保障性住房建设、筹集、出租和出售情况,住房租赁补贴、住房租金补助发放情况,违法违规情况等信息。

第三十七条 保障对象应当按照本办法规定,如实申报住房、人口、收入和财产状况。保障对象住房、人口、收入和财产状况及其他条件发生变化,不再符合保障条件的,应在变化后3个月内向运营机构报告。

市、县(市、区)人民政府住房保障行政主管部门应当会同有关部门对保障对象的住房、人口、收入和财产变动情况,定期进行抽查。抽查结果作为调整保障性住房、住房租赁补贴和住房租金补助的依据。

第三十八条 政府投资建设保障性住房的目标任务完成情况,资金的筹集、管理和使用,工程建设管理、住房分配运行,以及配套支持政策执行情况等,依法接受审计机关的审计监督。

第三十九条 县级以上人民政府住房保障行政主管部门和其他有关部门、街道办事处(社区)、镇人民政府应当建立举报、投诉制度,公布举报、投诉的电话、信箱地址。

对保障性住房建设和管理中的违法行为,任何单位和个人都有权举报和投诉。有关部门和单位收到举报、投诉后,应当按照各自职责依法调查处理,并答复举报、投诉人。


第七章 法律责任


第四十条 违反本办法规定,市、县(市、区)人民政府有下列行为之一的,由上级人民政府责令限期改正,通报批评,依法给予直接负责的主管人员和其他直接责任人处分:

(一)未按规定编制保障性住房建设规划和年度计划的;

(二)未按规定将保障性住房建设用地纳入住房用地供应计划保障供应的;

(三)未按规定筹集、拨付和使用政府投资建设保障性住房资金的;

(四)未按规定确定和调整保障对象收入和财产标准、住房困难标准、租赁补贴面积标准和每平方米租赁补贴标准的;

(五)未履行本办法规定的其他职责的。

第四十一条 县级以上人民政府住房保障行政主管部门和其他有关部门、街道办事处(社区)和镇人民政府有下列行为之一的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分:

(一)向不符合条件的申请人提供保障性住房或者发放住房租赁补贴的;

(二)擅自变更保障方式、保障性住房面积标准以及保障性住房租赁、销售价格标准或者住房租赁补贴标准的;

(三)未按规定建立保障性住房和保障对象档案的;

(四)未按规定对申请材料进行初审或者审核的;

(五)未按规定公示或者公开保障对象、住房保障信息的;

(六)对违法行为未及时依法处理的;

(七)未履行本办法规定的其他职责的。

第四十二条 违反本办法规定,申请人隐瞒、虚报或者伪造住房、人口、收入和财产状况的,由县级以上人民政府住房保障行政主管部门驳回其申请,录入保障性住房基础信息管理平台。

违反本办法规定,申请人隐瞒、虚报或者伪造住房、人口、收入和财产状况,骗租、骗购保障性住房或者骗取住房租赁补贴的,由县级以上人民政府住房保障行政主管部门收回保障性住房或者追回住房租赁补贴,录入保障性住房基础信息管理平台,自收回保障性住房或者退回住房租赁补贴之日起5年内不受理其保障性住房申请,并处1000元以下罚款。

第四十三条 有关单位或者个人为保障性住房申请人或者其家庭成员出具虚假证明材料的,由县级以上人民政府住房保障行政主管部门责令限期改正,对个人处200元以上1000元以下罚款,对单位处2000元以上10000元以下罚款,并依法依纪追究责任。


第八章 附  则


第四十四条 其他镇和独立工矿区、国有农场的保障性住房建设和管理,参照本办法执行。

第四十五条 本办法自2013年11月1日起施行。



     论WTO背景下的国际经贸争端解决之道
彭力


摘 要:随着经济全球化的不断加深,贸易保护主义的有所抬头,国际经济贸易争端呈现出日益激烈的趋势。在WTO背景下,如何解决国际经贸争端,协调争端各方的利益,为争端解决提出一套切实可行的施行方案,是一个极为重要的问题。本文通过实例分析,对国际经贸争端解决提出一些个人初浅的观点。
关键词:国际经贸;争端解决;WTO


国际经济贸易中会产生争端,解决这些争端的办法也就应运而生。国际经贸争端作为国际争端的一种基本形式,一直在国际关系中扮演着重要的角色。1948年成立的关贸总协定,为解决这些争端提供了一个场所和一系列规则,起到了很大的作用。而世贸组织,作为关贸总协定的继受者,通过引进“否定协商一致”原则、自动程序、交叉报复,建立统一的争端解决程序、设立上诉程序等有效措施,对关贸总协定争端解决机制进行了完善。
但是,这并非意味着国际经贸争端的解决难题就此迎刃而解。在复杂的现实情况中,仅仅依靠WTO争端解决机制是无法圆满解决问题的。因此,探究WTO背景下的国际经贸争端解决之道具有十分重要的意义。

一、当今国际经贸争端的新趋势
当今世界,国家间经济交往日益频繁,无论是发达国家,抑或是发展中国家,其经济发展与整个世界经济密切相关。其间所发生的磨檫近几年来,呈现出以下新趋势。
(一)经济全球化和贸易保护主义使国际经贸争端的激烈程度有所提高
从贸易争端发展的一般规律来看,一国与他国的联系越多,发生贸易争端的可能性就越大。经济全球化的发展意味着各国经济联系更加紧密,国内经济受国际经济影响越来越大,与他国发生利益冲突的可能性就越大。同时,由于近年来西方主要发达国家的经济一直不景气,其国内经济增长减缓甚至陷入衰退,出现严重的开工不足,失业率不断攀升,贸易保护主义有所抬头。出于这样的考虑,各国对进口贸易的状况更加关注。贸易争端的激烈程度有加强的趋势。
(二)争端领域有所扩大
在工业化发展时期,国际贸易争端主要表现在纺织品、汽车、家电等货物贸易领域;而在信息化发展时期,国际贸易争端主要表现在半导体、电讯、IT等高新技术产业。众所周知,产业结构和贸易结构是能否发生贸易争端的决定因素。而产业结构的升级,促使服务贸易增长速度快于货物贸易。这必将导致国际贸易争端有货物贸易领域扩展到服务贸易领域。
各国就限制服务业开放的冲突将成为今后国际贸易争端的一个新的焦点。
(三)反倾销、保障措施以及新型措施的广泛使用
WTO规则中,允许其成员方在一定条件下实施反倾销、反补贴和保障措施进行产业保护。反倾销和反补贴措施是WTO规则所允许的维护公平竞争的重要手段,而保障措施则是允许缔约方在达到贸易自由化过程中,可以兼顾各自国家眼前的或急迫的局部利益,在二者发生矛盾与冲突时,可以暂时放弃规则,进行自我调整。
自1947年起,国际社会各成员以GATT/WTO机制为依托和支柱,力图通过互惠互利的安排,各自大幅度削减关税及其他贸易壁垒,逐步建立起健全的多边贸易体制,以促进全球范围内的贸易自由化,实现共同的经济繁荣。这是国际社会各成员协力追求的共同利益和长远利益。[1]但是,在追求实现共同利益和长远利益的同时,各成员却仍然有自己的局部利益和眼前利益。这就难免引起种种新的矛盾与冲突。归根结蒂,就是各成员在经济主权上的限制与反限制。[2]理论上,合理运用上述措施,是不会对他国经济造成严重侵害的。但是,某些WTO成员为了自身局部的和眼前的利益,不惜背弃自己作出的承诺和所承担的国际义务,凭借自己的经济实力,利用规则,以公平贸易为借口,频频无端发起反倾销和实施保障措施。这方面最为突出的例子,莫过于2002年3月至2003年12月间美国依据其本国贸易法“201条款”采取针对外来钢铁进口产品的“保障措施”。
同时,技术壁垒花样不断翻新。技术壁垒作为一种外源性的贸易限制措施,正成为越来越多的国家频繁限制产品进口,保护本国产业的武器。就我国而言,以提高检疫标准、增加检测项目、繁琐通关程序为手段的技术壁垒对我国外贸发展的约束日趋严重。此外,通过技术标准、卫生标准、知识产权、计量单位、电子数据交换等手段设置技术壁垒,也有愈发普遍的趋势。

二、对WTO争端解决机制的质疑
在目前的经济大环境下,国际经贸争端的解决的确是一个难题。而由于世贸组织在机制构建上的先进性,到WTO争端解决机构去起诉,成为了许多国家解决争端的首选。但是,任何一个法律制度都不仅仅是纸面上的条文,而必须通过一定的机制得以实现。[3]笔者认为,在WTO背景下,世贸组织的争端解决机制是否可以圆满解决国际经贸争端,还值得细细拷问。
(一)争端解决机制概况分析
世贸组织设立的争端解决机构(DSB),隶属于部长会议。DSB有权“设立专家组,采纳专家组和上诉机构报告,监督裁决和建议的执行,以及授权暂停适用有关协定项下的关税减让和其他义务”。[4]尤为重要的是,DSB彻底改变了GATT实行的“协商一致”程序,代之以“反向协商一致”(negative consensus)的决策原则,即“一致反对,才能否决”。
可见,WTO的争端解决机制与GATT原有机制相比,强硬、高效了许多。同时,这种机制倘若能够正常地进行运作,对于国际经贸争端中的当事方,尤其是经济实力强大的当事方,将是一种较为有力的约束。以往,经济实力强大的国家在国际贸易中,往往“仗势欺人”,实行霸权主义,造成对弱小国家贸易的极大损害;而出现WTO争端机制之后,即使是美国这样的超级贸易大国,在DSB的裁断面前,也难以凭借其经济强势,借助过去的“协商一致”原则,随心所欲地逃避任何制裁。WTO规则的强硬甚至使世界头号强国——美国都感觉到有些吃不消。是否接受WTO体制,尤其是其中不可分割的争端解决机制,曾经引发了美国国会内议员的激烈争论,并经过广播、电视、报刊等各种媒体炒作,形成全国性的论战,著名学者杰克逊教授称之为“1994年主权大辩论”(the Great 1994 Sovereignty Debate)。[5]
有人势必会说,“既然WTO争端解决机制有如此重要的进步,那么国际经贸争端就大可以从容地提交DSB解决了。”这是一种典型的对WTO规则的崇拜,抑或说是迷信!在纷繁复杂的国际经济交往环境中,坦率的讲,笔者认为:没有所谓的“放之四海皆准”的解决途径。不同的客观条件,需要不同的解决途径。两个WTO成员发生了贸易争端,在组织规则框架内进行解决固然不失为一可行之道,但未必就是争端解决的最优选择。
(二)实证分析——“欧美301条款争端案”[6]
“以子之矛,攻子之盾”。让我们就“欧美301条款争端案”的现实情况,对WTO争端解决机制作进一步探究吧。
1998年11月25日,作为对美国动用“301条款”单方宣布即将对欧共体采取报复制裁措施的回应,欧共体向DSB提出要求与美国磋商,以解决《美国贸易法》中的“301条款”问题。随后,又在1999年1月26日要求正式成立专家组,审理此案。欧共体的这一举动,把“美欧香蕉案”中气势汹汹的原告——美国推上了新案的被告席。
众所周知,“301条款”是美国贸易代表[7]用以威胁和压服外国政府贸易对手的重要手段,充分体现了美国在国际贸易领域的经济霸权。其核心内容是:如果美国贸易代表单方认为外国的某项立法或政策“不公平”、“不公正”或“不合理”,损害或限制了美国的商业利益,则有权径自依照美国贸易法“301条款”规定的职权和程序,采取各种单边性、强制性的报复措施,以迫使对方妥协,消除对美国商业造成的损害或限制,或者提供美国官方认可的赔偿。[8]它的主旨在于保证美国产品能够长驱直入和充分占领其他国家的国内市场。
因此,许多吃过“301条款”苦头的国家,在这一案件中,由欧共体牵头,一呼多应:巴西、加拿大、喀麦隆、哥伦比亚、哥斯达黎加、古巴、多米尼加、厄瓜多尔、中国香港、印度、以色列、牙买加、日本、韩国、以及泰国,先后纷纷要求以与本案有利害关系的“第三方”身份,参与本案的磋商谈判和专家组的审理程序。从双方实力对比上看,几可称为“旗鼓相当”。这种局面,在世界贸易发展史上,是十分罕见的。
本案专家组在1999年3月31日组建成立,经约九个月的审理,于1999年12月22日签发了审结报告书,并呈交DSB审批。其核心结论是:
专家组基本上赞同和接受了欧共体对美国“301条款”的指控,批驳和拒绝了美国作出的抗辩。但是,专家组又认为,仅凭初步证据,还不足以最终确认美国已经背弃了《WTO协定》的国际义务,还应当综合考察美国国内的“体制因素和行政因素”(institutional and administrative elements),[9]才能作出全面的认定。可以说,在这一点上,专家组完全赞同和接受美国代表根据SAA提出的抗辩,驳回了欧共体代表提出的指控。最终认定欧共体指控的《美国贸易法》“301条款”各点,并不违反WTO体制中DSU以及GATT1994的有关规定。
从专家组结论中,可以看出:专家组不但没有切实遵照DSU第11条规定的职能和职责,认真审查美国“301条款”;反而把实际上只是一纸空文、内容自相矛盾、毫无法律强制约束力的SAA,美化为美国的“承诺和保证”,并鼓吹“可予以信赖”。这份报告旨在两大集团之间,双方讨好,左右逢源;对美国“301条款”采取“小骂大帮忙”的手法,曲为辩解,加以袒护宽纵。漏洞和疑窦甚多,留下隐患不小。[10]
这份审结报告讨好了双方,至少给双方都保全了面子。报告在政治上是很圆滑的,但其法律根基的某些方面,却是破绽百出。其所具有的政策方针性含义,令人对WTO争端解决机制产生了严重的关切和忧虑。试问,以上述报告的形式,来解决存在的争端,除了让各方从心理上得到一点安慰,能够稍稍精神胜利一下外,似乎对问题的实际解决能起到实质性的帮助吗?
正如杰克逊教授于1994年3月23日以美国“对外贸易代表公署”总顾问的身份,出席参议院财政委员会公听会时所做的解释所言:“关于WTO体制的销案国及其对美国法律的各种影响作用,存在着某些思想混乱。几乎可以肯定,就象美国国会处理最近几项贸易协定的情况一样,WTO和乌拉圭回合订立的各项条约并不会自行贯彻在美国法律之中,因此,它们不能自动地变成美国法律的一部分。同理,WTO专家小组争端解决程序作出的结论也不能自动地变成美国法律的一部分。相反,通常是经过美国国会正式立法,美国才必须履行各种国际义务或执行专家组报告书作出的结论。一旦美国认为问题十分重要,以致明知自己的某种行为可能不符合自己承担的国际义务,却仍然有意地违背有关的国际性规范准则,那么,根据美国的宪法体制,美国政府仍然享有如此行事的权力。这种权力能够成为事态发生严重错误时的重要抑制力量。”[11]这种言论体现了美国式主权的信念,即参加WTO这一全球性多边体制之后,美国仍然有权不受多边主义的约束,仍然有权继续推行其单边主义的政策和法律。这是美国参加WTO之后,之所以不断地用美国的单边主义阻挠、冲击和破坏WTO多边主义,其最主要的思想理论根源!在美国单边主义与WTO多边主义交锋中,胜利往往属于美国,因为实力强大、滥用规则、推行单边主义的美国不用为之前的行为付出任何代价。WTO争端解决机制在“欧美301争端案”中各打五十大板的做法在一定程度上体现出它的软弱无能。WTO所倡导的多边体制,在面对强大的美国,如此无奈,实为一重大失败。

三、解决之道
通过对“欧美301条款争端案”的简单回顾,我们对WTO争端解决机制有了更为深刻的了解。能够清醒地意识到:在WTO背景下,光依靠WTO争端解决机制来处理国际经贸争端尚不足以达到机制设想的效果,机制实际运作存在困难。但是,我们也不能抹杀其作出的巨大成绩。不得不承认,WTO争端解决机制是现有争端解决手段中最为重要的一种。至于国际经贸争端解决之道,笔者认为可以从以下几个方面进行思考:
(一)利用WTO争端解决机制
WTO争端解决机制由于其高效率和公正(在处理极个别案件时有待考量),赢得了广大成员方的信任。有数据显示,自WTO成立的十年以来,已经受理了超过300件贸易争端,涉及好几十个国家和地区,而GATT在长达48年时间里却只承接了300多件。
客观地说,上述机制在处理大多数贸易争端时,能够凭借机制较GATT争端解决机制强硬的特性,来保证裁决的公正性,并及时得以执行。只有在极少数案件中,专家组才会出于对种种案外因素的考虑,作出不那么令人信服的结论。但是,总体来讲,WTO争端解决机制在争端解决中发挥的正面作用远远大于负面效应。不失为争端解决中的重要手段。所以,作为WTO成员,我们在应对争端过程中,应当积极地利用这一机制,与对手作周旋,利用规则允许的各种条件,为我国国内经济健康、有序、高效发展赢取宝贵的缓冲时间,达到我们加入WTO所期望的目的。
(二)积极参与制定国际经济规则
在WTO争端解决机制建立之初,体现了美国等大国的选择。发达国家作为规则的主要制定者,必然使规则反映其利益和要求。但是,随着大量发展中国家加入世界贸易组织,力量对比就会发生相互制衡作用,规则不会再过于偏向某一方,最终使规则趋向合理,能够反映不同主体的要求。目前,许多欠发达成员已经从消极接受规则发展到积极参与规则制定,使新规则尽可能反映自己的利益。国际法发展潮流呈现出由权力导向转为规则导向的趋势。
我们切不可因为前途坎坷,就放弃自己制定规则的权利和信念。“日本酒税案”中上诉机构就明确指出:“《WTO协定》是一个国际条约,其实质相当于一个国际合同。达成这些协定条款本身表明,WTO成员是在行使国家主权,追求各自国家利益的基础上达成的协定。为获得作为一个WTO成员可以获得的利益,作为交换,各成员同意根据《WTO协定》的承诺来行使其国家主权”。即阐明了条约约定至上的原则,不去考虑条约约定本身以及约定实施结果的合理性和公平性。如果我们不去积极制定规则,只是一味接受,必定会在许多问题上受人摆布,丧失自主权。
同时,我们也要在其他重要的国际经济组织中,争取话语权,介入规则的制定和实施,切实提高我国的国际形象。
在WTO背景下,我们提出要重视规则的作用,就意味着任何成员在履行义务时将不会有过去那么多灵活性;在WTO体制下出现的任何争端,其首选的解决方式,是法律而不是政治和外交。