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论核心证据效力变更的溯及力及法官的自我保护/余秀才

时间:2024-07-22 17:20:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9238
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            论核心证据效力变更的溯及力及法官的自我保护


作者:余秀才[1]


摘要:

行政机关因行政许可、行政确认而颁发的诸多证书,都是法院审理民事案件的核心证据,其因真实性可能无效的情形屡见不鲜,一审法官审理时已注意到其瑕疵,经当庭询问、释明后,作为证书利害关系人的一方当事人坚持不申请行政撤销。法院无权中止审理,无奈只能判决。二审期间,当事人启动行政撤销程序,即带来了效力变更的溯及力问题。

关键词:

证据效力的变更、溯及力、权利可抛弃、程序正义

引言:

笔者近日遇到这样一案例:原告李某诉被告王某侵犯其林地承包经营权,要求停止侵权、返还原告经营管理并赔偿损失。为证明其主张,原告向法院提交了由县政府颁发的林权证为证。被告王某认为林权证不真实,系登记错误,并提交了与村民小组签订的《承包合同书》为证。法院受理后,以涉及土地权属争议,不属法院受案范围,应由政府解决为由驳回起诉。原告上诉后,二审法院认为在林权证被撤销前应认定其有效,指令一审法院立案受理。一审法院在审理过程中多次释明、告知被告王某申请行政撤销,其均置之不理。无奈,法院判决确认林权证虽有瑕疵,但未对其效力构成根本性影响,进而确认原告享有承包经营权。判决作出后,被告不服上诉,并申请了行政撤销。二审法院根据行政机关的正在办理行政撤销的报告,撤销原判,发回重审。此关键证据效力变更带来的诸多问题,引发了笔者的思考——

一、核心证据效力变更的种类

在民事案件审理过程中,会导致证据效力变更的情形主要有以下几种:

(一)来源于刑事方面的

依先刑后民之原则,如民事案件涉及刑事犯罪,一般都要中止审理,待刑事审结后再恢复审理,故来源于刑事方面会产生效力变更的证据只有刑事判决书、裁定书。依民诉法第一百七十九条“当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:……(十三)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。”之规定,此刑事判决书证据效力的变更不仅在实体上具溯及力,且在程序上也有溯及力,致原已完成之诉讼程序需重新来过——即再审。

(二)来源于民事方面的

来源于民事方面证据效力变更情形可分为三种:

1、来源于本案之外的。即该证据的效力变更不由本案审理本身引起,情形与上述刑事同。

2、案件审理本身造成证据效力的变更。最常见的合同效力的变更,即一审认定有效(或无效),二审认定无效(或有效)。

3、来源于本案审理本身之外,却在本案审理过程中的效力变更。最常见的情形是二审重新鉴定时的结论推翻一审的鉴定结论。

毫无疑问,这些证据效力变更都具有溯及力,不仅会导致实体结果变更,有时甚至导致案件发回重审。

(三)来源于行政方面的

来源于行政方面的证据效力的变更,最常见的来源于四种具体行政行为:行政许可、行政确认、行政奖励和行政裁决。行政裁决结果之证据效力的变更的溯及力与前面刑事同。前三种行政行为一般会向公民或法人颁发某种证书,如营业执照、各种执业资格证书(行政许可),房产证、林权证、结婚证(行政确认),获奖证书(行政奖励)。此三类证书中,尤以行政确认产生的证书对当事人的实体权利影响最大,也往往最易成为民事案件争议的焦点,也是本文讨论的重点。

二、核心证据效力变更带给法院的尴尬

法院民事审判庭无权直接认定行政机关颁发的证书无效或撤销之,给法院和法官带来诸多尴尬:

(一)一审法院、法官的尴尬

首先,行政机关颁发的证书在被撤销前合法有效,法院无权否认其效力。

保定市人民政府关于印发保定市规范性文件制定办法的通知

河北省保定市人民政府


保定市人民政府关于印发保定市规范性文件制定办法的通知



各县(市、区)人民政府、开发区管委会,市政府各部门:
现将《保定市规范性文件制定办法》印发给你们,请认真遵照执行。




二O一一年八月十六日




保定市规范性文件制定办法

  第一条 为健全规范性文件制定程序,规范制定行为,推进依法行政,维护法制统一和政令畅通,根据《河北省规范性文件制定规定》(省政府令〔2010〕第14号),结合保定实际,制定本办法。
第二条 本办法所称规范性文件,是指本市各级人民政府及县以上人民政府工作部门(含法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织和省以下实行垂直管理的部门,以下统称政府工作部门)依据法定权限,按照规定程序制定的,涉及公民、法人或者其他组织权利和义务,公开发布,在本行政区域内具有普遍约束力的行政管理文件。
第三条 规范性文件的立项、起草、审查、决定、公布、备案和监督等应当遵守本办法。
行政机关内部的工作制度、管理制度、人事任免决定以及对具体事项作出的行政处理决定等,不适用本办法规定。
第四条 下列机关可以制定规范性文件:
(一)市、县(市、区)人民政府及其办公厅(室),乡镇人民政府;
(二)县级以上人民政府工作部门;
(三)法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。
各级人民政府为完成某项任务而设立的议事协调机构、临时机构以及政府工作部门的内设机构、派出机构、临时机构,不得制定规范性文件。
各级人民政府及县级以上人民政府工作部门负责本级政府和本部门规范性文件的制定工作。  
县级以上人民政府法制机构负责本级政府以及政府工作部门规范性文件的合法性审查和下级人民政府规范性文件备案审查工作。县级以上人民政府工作部门的法制机构负责本部门规范性文件的合法性初审工作。
第五条 各级人民政府及县级以上人民政府工作部门可以制定下列规范性文件:
  (一)法律、法规、规章或上级规范性文件明确授权人民政府及其工作部门制定具体办法或实施细则的;
  (二)法律、法规、规章或上级规范性文件已有原则性规定,需结合本地实际情况制定具体实施办法或补充规定的;
(三)在职权范围内,根据本行政区域政治、经济和社会发展的实际,认为需要制定规范性文件的。
  第六条 制定规范性文件应当遵循下列原则:
(一)依照法定职权和程序;   
(二)体现法制统一和政令畅通;   
(三)保障公民、法人或者其他组织的合法权益;  
(四)坚持权力和责任相统一;   
(五)精简、效能、规范、公开。  
规范性文件不得设定行政许可、非行政许可审批、行政处罚、行政强制措施、行政事业性收费和征收、减免税费等事项以及涉及地方保护和行业保护的事项;不得增设公民、法人或者其他组织的义务,增加影响公民、法人或者其他组织权利的事项;不得设定其他违反法律、法规、规章规定的事项。 
  第七条 各级人民政府及县级以上人民政府工作部门应当制定规范性文件年度计划;县级以上人民政府工作部门认为需要以本级人民政府名义制定规范性文件的,应当向本级人民政府报请立项;未列入年度计划的,必要时可以即时立项。
  第八条 县级以上人民政府工作部门向本级人民政府报送规范性文件立项申请,应当对制定规范性文件的必要性、所要解决的主要问题、拟确定的主要制度以及所依据的法律法规规章或上级行政机关规范性文件等作出说明。
下一年度制定规范性文件的立项申请应于当年12月15日前报送本级人民政府法制机构。
  第九条 各级政府法制机构应当对报送本级人民政府制定规范性文件的立项申请进行汇总,在充分征求意见、酝酿、讨论的基础上,拟定本级人民政府年度规范性文件工作计划,报本级人民政府批准后执行。
未列入计划的规范性文件一般不予制发。急需制定的,应当向本级人民政府法制机构提出书面报告,说明理由,政府法制机构组织论证后,报本级人民政府审定,经市、县(市、区)长或常务副市、县(市、区)长批准后方可制定。因采取应急行政措施,需发布通告、公告的除外。
政府工作部门的规范性文件制定计划由部门法制机构在调查研究的基础上提出建议,经部门领导会议集体研究确定。
  第十条 各级人民政府规范性文件年度计划应当明确文件名称、起草单位、完成时间等项内容。
第十一条 政府法制机构应当对规范性文件年度计划的执行情况进行监督检查。
  第十二条 列入各级人民政府制定计划的规范性文件草案,一般由同级人民政府工作部门负责起草;重要的规范性文件,可以请有关专家参加或者委托有关专家、学者起草。
  规范性文件的内容涉及两个或者两个以上工作部门职权的,应当由与该文件有关的工作部门联合起草;联合起草的,可以由一个工作部门牵头,会同所涉及部门共同负责完成。
第十三条 起草规范性文件应当深入调查研究,广泛听取有关部门、组织和行政管理相对人及专家的意见;必要时,政府法制机构可以指派负责规范性文件审查工作的人员直接参与调研工作。
听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会、征求意见函或通过新闻媒体、网站公开等多种形式。相关部门对规范性文件草案内容存有较大分歧意见的,起草部门应当进行协调,协调不成的,由起草部门将有关情况形成书面意见,报本级人民政府协调或者裁定。
第十四条 有关部门或单位收到征求意见的规范性文件草案后,应认真组织研究,在规定的时间内书面反馈意见并加盖部门印章。
非因规范性文件所依据的上位法修改、废止或其他情形变更,被征求意见部门在列席人民政府常务会议审议规范性文件时,不得发表与书面意见不一致或相反的意见。
第十五条 规范性文件应当结构合理,逻辑严密,概念准确,文字简明;内容应当明确、具体,具有可操作性;不得与法律、法规、规章和国家的方针、政策相抵触。
第十六条 规范性文件涉及政府重大投资项目、重大公共基础设施、公用事业价格调整、企业改制、土地征用、房屋征收、环境保护、教育医疗、社会保障制度改革等公共利益或者与人民群众切身利益密切相关的事项,起草部门应当组织进行社会风险评估。
涉及腐败现象多发、易发的重点领域、关键环节,或涉及与人、财、物管理、使用、改革措施有关的,还应当进行制度廉洁性评估。
第十七条 公民、法人或者其他组织对规范性文件草案内容提出意见或建议的,起草部门应当进行认真研究,合理的予以采纳;未采纳的,应当向建议人说明,并将相应情况记录在起草说明中。
  第十八条 政府工作部门在向本级人民政府报送规范性文件草案时,应当由起草部门的主要负责人签署报请审查的请示;两个或两个以上部门联合起草的,应当由联合起草部门的主要负责人共同签署,主办部门负责报送,并提供下列材料:
  (一)规范性文件草案(送审稿)一式3份及电子文本。内容重大、涉及面广,需广泛征求意见的应相应增加送审份数;
(二)送审稿释义(纸质、电子文本),对报送的规范性文件草案逐条列明法律依据;
(三)起草说明(纸质、电子文本);
  (四)起草规范性文件所依据的法律、法规、规章和上级规范性文件;
(五)有关机关、组织和公民对规范性文件草案主要问题的不同意见及部门之间协商、会签的原件;召开听证会、论证会、座谈会的,应当附有听证会笔录,论证会、座谈会记录;经专家论证的,应当附有专家论证意见;进行社会风险评估和制度廉洁性评估的有关材料及其他参考资料。
起草部门未按前款规定提供材料的,政府法制机构不予审查。
工作部门拟制定的、需由本级政府法制机构进行合法性审查的规范性文件草案,参照本条规定执行。
第十九条 规范性文件起草说明应当包括下列内容:
(一)制定的必要性和可行性;   
(二)法律、法规和规章的有关规定;   
(三)拟解决的主要问题以及采取的主要措施;  
(四)采纳有关部门、专家或者社会公众意见情况,进行社会风险评估和制度廉洁性评估的,应当说明对评估结果的采纳情况;
(五)需要说明的其他问题。
第二十条 已列入当年度各级人民政府规范性文件制定工作计划的规范性文件草案,直接报送同级政府法制机构进行合法性审查。经过审查修改的规范性文件草案,由政府法制机构出具审查意见并附备案提示函,退回起草部门报同级人民政府办公厅(室)按公文运转程序处理。
因上位法调整或其他原因列入政府规范性文件修订计划的,按照列入规范性文件制定计划的程序办理。
各级政府规范性文件草案,未经政府法制机构审查,不得列入会议进行研究,不得报请领导签发。
  第二十一条 政府法制机构应当对规范性文件的下列内容进行合法性审查:
  (一)制定的必要性和可行性;
  (二)是否超越制定机关的法定职权或者法律、法规、规章的授权范围;
(三)是否与法律、法规、规章相抵触;
(四)是否符合本办法第六条、第二十条的规定;
(五)是否与相关的规范性文件相协调、衔接;
(六)对有关部门、专家或者社会公众意见情况及社会风险评估、制度廉洁性评估结果的采纳情况;
(七)对重大分歧意见的协调处理情况;
(八)拟解决的主要问题以及采取的主要措施;
(九)其他需要审查的内容。
政府工作部门的法制机构审查规范性文件草案,参照本条规定执行。  
第二十二条 规范性文件草案直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧,起草部门在起草过程中未向社会公布,也未举行听证会的,政府法制机构经同级人民政府批准,可以向社会公开征求意见,也可以组织有关人员举行听证会。
第二十三条 政府法制机构对规范性文件草案进行合法性审查时,需要报送部门补充提供有关材料或者说明情况的,报送部门应当按要求在规定时间内向政府法制机构反馈书面意见。
第二十四条 政府法制机构完成对规范性文件合法性审查后,应当根据下列不同情况提出书面审查意见:  
(一)对规范性文件的内容符合有关法律、法规、规章规定的,提出内容合法的意见;  
(二)对规范性文件的主要内容违反有关法律、法规、规章规定的,提出不予制定的意见;  
(三)对规范性文件制定条件尚不成熟或者相关部门对规定的主要制度存在重大分歧意见且经协调无法达成一致意见的,提出暂缓制定的意见;  
(四)对违反第六条规定的,提出取消相关内容的意见;  
(五)对语言不规范、存有法律常识性错误的,提出修改完善的意见。
  第二十五条 政府工作部门的规范性文件草案,在报送政府法制机构审查前,由部门法制机构参照本办法第二十四条初审,并出具书面审查意见。
第二十六条 政府规范性文件,应当经同级人民政府常务会议审议通过。政府常务会议审议规范性文件时,起草部门的主要负责人应作起草说明;政府法制机构主要负责人应作审查报告,对规范性文件拟解决的问题、确立的主要措施、重大争议问题的协调情况等予以说明。
规范性内容较少、社会影响面不大、政府主要负责人决定不提交政府常务会议审议的规范性文件草案,经政府法制机构审查后,退回起草部门送同级人民政府办公厅(室)按公文处理程序报政府主管负责人、主要负责人决定。
第二十七条 因发生突发事件、保障公共安全和重大公共利益、执行上级行政机关的紧急命令和决定等情况,需要立即制定规范性文件的,经制定机关主要负责人批准,可以简化制定程序。
第二十八条 政府工作部门制定规范性文件,应当经部门办公会议审议或者经主管负责人、主要负责人决定。
第二十九条 政府法制机构应当在收到符合本办法规定的材料之日起15个工作日内,完成对部门报送规范性文件的合法性审查工作。对有特殊情况不能在规定期限内审查完成的,经政府法制机构主管负责人批准,可以延长10个工作日,并将延长的理由告知起草部门。政府法制机构未在规定期限内提出书面审查意见的,视为审查通过。  
 规范性文件合法性审查需要进行调查研究、召开论证会、听证会或者退回部门修改的,所需时间不计算在本条规定的期限内。  
对应对重大突发公共事件、执行上级行政机关紧急命令或者立即施行临时性措施、保障公共安全和重大公共利益等紧急情况制定的规范性文件,应当在收到送审稿后立即进行审查。  
除列入立项工作计划的规范性文件外,政府法制机构对于本级政府交付进行合法性审查的规范性文件,应当在7个工作日内完成审查工作,有具体时间要求的从其要求。
第三十条 政府工作部门制定规范性文件,应当在公布前报送本级政府法制机构进行合法性审查,印发后15日内将该规范性文件纸质文本(一式三份)和电子文本报送本级政府法制机构备案。
县级以上人民政府和乡镇人民政府制定的规范性文件,应当在公布后15日内向上级人民政府报送备案。
第三十一条 规范性文件由制定机关主要负责人签署公布施行。  
公布规范性文件,一般应当载明制定机关、文号、文件名称、发布日期、施行日期等内容。  
规范性文件未向社会公布的,不能作为行政机关作出具体行政行为的依据。
第三十二条 规范性文件应当自公布之日起30日后施行,但因保障国家安全、重大公共利益的需要,或者公布后不立即施行有碍法律、法规、规章和国家的方针、政策执行的除外。
  第三十三条 规范性文件在执行中如有下列情形之一的,应当予以修订或废止:
  (一)所依据的法律、法规、规章已经修改或废止的;
  (二)因实际工作需要,应当增减或修改其内容的;
  (三)同现行法律、法规、规章及政策相抵触的;
(四)调整对象消失或变化的;
(五)被新的规范性文件所取代或需要与有关规范性文件合并的;
(六)有效期届满的。
第三十四条 规范性文件的修订程序按照制定程序进行。需要废止的规范性文件,由有关部门提出建议,经政府法制机构或部门法制机构审核,由制定机关公布废止。
  第三十五条 规范性文件应两年清理一次,由政府法制机构或部门法制机构具体负责组织清理。
政府工作部门应当在每个清理年度12月底前将本部门负责组织实施的本级人民政府规范性文件的清理情况报同级政府法制机构。
乡镇人民政府应将规范性文件清理情况报县(市)级政府法制机构。
第三十六条 规范性文件解释工作,由印发机关负责。政府规范性文件解释工作由起草部门提出意见,报请印发机关批准后公布。
规范性文件的解释与规范性文件具有同等效力。
  第三十七条 规范性文件有下列情形之一的,应当予以解释:
  (一)规范性文件需要进一步明确具体含义的;
(二)规范性文件制定后出现新的情况,需要明确规范性文件适用依据的;
(三)其他应当进行解释的情况。
第三十八条 经政府法制机构合法性审查的政府工作部门规范性文件,由政府法制机构统一登记、统一编号、统一向社会公布。  
未经登记、编号、公布的规范性文件不得作为行政管理的依据,公民、法人或者其他组织可以拒绝执行。
第三十九条 规范性文件应当规定有效期。有效期最长不超过5年;标注“暂行”、“试行”的,有效期不超过2年。有效期满后规范性文件自行失效。制定机关认为需要继续施行或者修改后继续施行的,应当重新经过审查、决定和发布程序。
第四十条 各级政府和政府工作部门应当依照信息公开的有关规定,通过政府网站、新闻媒体等方式及时公开现行有效的规范性文件内容。有条件的应当建立规范性文件数据库,方便公民、法人或者其他组织查询。
第四十一条 县级人民政府法制机构应当于每年1月10日前,将上年度本级人民政府和下级人民政府规范性文件的合法性审查工作情况汇总,报市人民政府法制机构。
市人民政府法制机构应当于每年2月1日前总结通报上年度全市规范性文件合法性审查工作情况。   
各级人民政府法制机构应当定期在政府网站或者新闻媒体上公布备案登记的规范性文件目录。
第四十二条 县级以上人民政府应当对所属工作部门和下级人民政府的规范性文件进行监督管理。  
县级以上人民政府法制机构可以通过调阅、抽查制定机关的发文登记簿和有关文件的方式,对规范性文件报送审查和备案情况进行监督检查,制定机关应当予以配合。
第四十三条 公民、法人或者其他组织认为公布的规范性文件有违法内容的,可以向制定机关提出审查建议。制定机关应当在30个工作日内进行审查并书面答复。对答复意见有异议的,应当在15日内提出复查申请,属于各级人民政府制定的规范性文件可以向上一级人民政府法制机构提出;属于政府工作部门制定的规范性文件可以向本级人民政府法制机构提出。接到复查申请的人民政府法制机构应当在30个工作日内进行复查并书面答复。
第四十四条 规范性文件制定机关有下列情形之一的,由政府法制机构责令改正,给予通报批评,可以提请本级人民政府纠正或者撤销该规范性文件,并在政府网站上公告;情节严重的依法追究责任:  
(一)未按规定报送合法性审查和备案的;
(二)未按审查意见修改的;   
(三)未按规定向社会公布的。  
第四十五条 政府法制机构收到规范性文件不予审查或者对审查发现的违法问题不提出纠正意见的,由本级人民政府责令改正或者通报批评;情节严重的依法追究责任。
第四十六条 本规定自2011年 月 日起施行,有效期五年。


汉中市人民政府办公室关于印发汉中市一日游管理办法(试行)的通知

陕西省汉中市人民政府办公室


汉政办发〔2007〕74号



汉中市人民政府办公室关于印发汉中市一日游管理办法(试行)的通知



各县区人民政府,汉中经济开发区管委会,市政府各工作部门、直属机构:

《汉中市一日游管理办法(试行)》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二○○七年六月二十二日



汉中市一日游管理办法(试行)



  第一条 为加强“一日游”管理,维护“一日游”市场秩序,保障旅游者的合法权益,根据国家有关法律法规规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称“一日游”是指由旅行社组织的,在本市行政区域内,有固定的游览线路、景点,时间不超过一日的游览活动。

  第三条 凡在本市行政区域内从事“一日游”经营活动以及与“一日游”经营活动有关的单位和个人均应当遵守本办法。

  第四条 市旅游行政主管部门负责制定全市“一日游”的规划和服务规范,并对从事“一日游”经营活动涉及的景点、旅行社、导游等单位和个人进行监督和管理;市交通行政主管部门负责“一日游”线路的考察、规划和客运管理工作。

  第五条 经旅游行政主管部门批准,取得旅游经营许可证并领取营业执照的旅行社,均可开办“一日游”经营业务,其它单位和个人不得从事“一日游”经营业务。

  第六条 “一日游”的景点,线路须经市旅游行政主管部门会同交通行政部门共同审查批准,并统一颁发、制作一日游景点、线路标志牌。

  第七条 从事“一日游”营运的车辆应当具备冷暖空调和音响设施、性能状况良好的中、高级固定车辆,并须到交通行政主管部门办理有关营运手续后,方可从事“一日游”营运业务。

  第八条 “一日游”营运车辆应当统一悬挂旅游客运标志牌,车身喷印旅行社或旅游车队名称、喷印监督投诉电话号码。车厢内醒目位置悬挂或张贴“一日游须知”(包括“一日游”线路、停靠游览景点、价格和旅游投诉电话)。

  第九条 从事“一日游”经营活动的旅行社,不得擅自改变旅游线路、减少景点或临时向游客加收费用。

  第十条 从事“一日游”营运的驾驶员应当持有交通行政主管部门核发的从业资格证,其安全驾龄应当在5年以上或安全行车里程在15万公里以上。

  第十一条 从事“一日游”经营活动涉及的景点、旅行社、营运车辆和其他相关单位和个人应当向游客提供安全优质的服务,其服务必须符合服务规范的要求。

  第十二条 从事“一日游”经营活动的单位和个人违反本办法规定的,由旅游、交通等部门按职权范围依法予以处理。

  第十三条 本办法由市旅游局、交通局在各自职权范围内依法负责解释。

  第十四条 本办法自颁布之日起施行。