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建立规范科学的刑附民案件调解制度/闵涛

时间:2024-07-12 10:45:56 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8553
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建立规范科学的刑附民案件调解制度

闵涛


  刑事附带民事诉讼,是审判机关在审理刑事案件的同时,附带解决由犯罪行为造成被害人物质损失而引起的民事赔偿纠纷的诉讼,是一种特殊形式下的民事诉讼。近年来,在构建社会主义和谐社会的历史背景下,各级法院都十分重视并积极开展附带民事调解工作,取得了明显成效。但不可否认的是,我国附带民事调解工作还存在许多问题,制约着其进一步发挥作用。本文将结合实际工作,分析目前附带民事调解中存在问题并提出建议。

一、刑附民案件中存在的问题

(一)赔偿范围不具体,赔偿诉请过高,调解难度加大

  根据刑事诉讼法第77条以及最高人民法院有关司法解释的规定,被害人由于被告人的犯罪行为遭受的物质损失的都可以提起附带民事诉讼。刑法第36条规定则将犯罪分子应当承担赔偿责任的损失范围办公室为犯罪行为引起的.最高人民法院在《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中明确规定:因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。并进一步提出,这个范围为直接、必然的损失。对于哪些为直接、必然的物质损失,实践中认识不同。这一规定与刑诉法,刑法和有关司法解释的规定相比,明显缩小了可提起附带民事诉讼案件的范围。规定上的混乱也造成司法实践中具体操作运用上的困难。被害人在人身受到伤害造成医疗费等直接损失的情况下也将经营损失、精神损害等间接损失一并提起赔偿诉讼,而这一部分损失有时上下级法院认为不统一。这种规定间相互冲突,很容易造成被害人在选择法律权利救济途径面前难以适从,而且容易导致法院在刑附民审判工作中对被害人合法权利不能全面保护。由于从2004年开始执行最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的人身损害赔偿标准,近年来,附带民事诉讼原告人提出的民事赔偿请求的诉讼标的额越来越高,严重影响和制约了附带民事诉讼调解工作的有效开展。

(二)附带民事案件的调解对量刑的影响不明确

  由于立法不明,附带民事部分调解后,是否将已进行过的民事赔偿作为从轻量刑的情节之一来考虑,刑法并无明文规定。审判实践中,一般将附带民事赔偿达成调解作为酌定量刑情节之一,对被告人予以从轻处罚,特别是对一些轻微刑事案件,如伤害、交通肇事案件,判处缓刑的比例较大。但这样做,容易在社会上产生“以钱买刑、以钱买命”的误解。另外,基于被告人刑事与民事责任承担的双重性,当“赔偿”与“被判轻刑或缓刑”并列在一起的时候,人们容易把调解与量刑视为一种交易,从而损害法律的尊严与公正,也影响了人民法院的权威与形象。再者,法官作为调解者和量刑者的双重身份进行调解时,法官的意见对当事人会产生潜在的压力,可能有违调解自愿原则。同时,由于双方当事人诉讼地位的实际不平等,又对调解公平原则产生消极影响。由于这些制度上存在缺陷,使附带民事调解时,有时会使产生“以刑压民”或“以民压刑”的现象。因此,建议立法机关在立法时明确赔偿与量刑的关系,既能体现法律的尊严,又维护当事人的合法权益。

二、对策分析

(一)树立正确调解理念

  树立正确的调解理念就是要正确看待附带民事赔偿与量刑的关系。从近年来的刑事审判实践来看,被告人如果能够积极参与刑事附带民事诉讼的调解、赔偿被害人的经济损失一般都能作为酌定情节在量刑上给予从轻处罚,特别是在涉及缓刑或实刑时常常把能否积极赔偿、取得被害人谅解作为适用缓刑的一个关键因素,有些被害人正因为被告人的这一心理,而提出苛刻的赔偿数额。因此社会上也出现了一些质疑之声,诸如,适用这一量刑情节是否存在“花钱买刑”的情况,是否存在被害人强迫调解从而造成对被告人不公平的情况等等。应采取主客观相一致的原则来处理附带民事调解与量刑之间的关系。简单来说,就是不把民事赔偿数额与从轻量刑的幅度简单地挂钩,而是住所被告人参与调解的动因、积极性、实际履行能力、当事人双方的过错程度、结合具体案件进行综合确定。

(二)坚持附带民事调解的合法性原则

  刑事附带民事诉讼调解必须在刑法、刑事诉讼法规定的柜架内进行,而不能撇开法律完全按照当事人的意愿,以调解论定性、论量刑,更不能以调解替代刑事判决。所谓在法律柜架内进行调解,就是把双方当事人的调解愿望纳入刑法规定的范围内来解决,使当事人愿望的实现符合法律规定,由此使法律效果与社会效果得以有机统一。在当事人层面,应树立正确的刑事司法调解观念。以“谨慎引导、合理衡平、正确面对”为原则,引导当事人正确看待民事赔偿和量刑之间关系,正确理解“宽”、“严”的内涵;积极赋予当事人“参与调解、运用调解”的权力,但引导其在合法、合理的范畴内行使权力,明确告知其应履行的对价义务,从而是杜绝被害人“漫天要价”、被告人抒发等阻碍调解进程的现象发生。在法院层面,应规范完善调解机制。一是要选择好调解模式,提高调解效率。对因邻里亲属纠纷、过失等引发的轻微刑事犯罪,涉及附带民事诉讼的,善用符合民风民俗特点的方式重调、多调、巧调,形成以当事人为月、法官引导为辅的调解模式;对有预谋的聚众斗殴致人重伤、故意伤害致残等恶性案件,涉及附带民事诉讼的,建立法官月导、当事人参与的调解模式,避免“以钱折刑”的误导;对因激情犯罪、偶发性犯罪引发的附带民事诉讼,充分考虑被告人主观恶性不大的因素,引导双方在被告人认罪、被害人谅解的前提下进行和解。二是要调动好各种调解力量,提升调解实效。一方面广泛吸纳双方当事人的亲属特别是家庭厨房长者参与调解,使被害方直观感受评判被告人的诚意,被告方切身了解被害方的苦楚,达到情感上的共鸣;一方面加强与当事人双方都能接受的基层组织和人民调解组织之间的协调配合,增强工作的针对性和实效性,使当事人尽快达成意见上的契合。

(三)完善刑事附带民事诉讼的程序和调解操作规范

  针对目前刑事附带民事诉讼程序和制度尚不够完善,附带民事诉讼调解的司法解释规定比较原则,对调解程序、调解主体、结案方式等方面没有明确要求的情况,我们建议,有关部门应当尽快形成专门针对刑事附带民事诉讼的司法解释,对上述实践中迫切需要解决的问题予以明确,为刑事法官开展附带民事诉讼调解工作提供明确、具体的法律依据。




汕头经济特区无线电发射设备销售管理办法

广东省汕头市人民政府


汕头市人民政府令第 6 号


  《汕头经济特区无线电发射设备销售管理办法》已经市人民政府讨论通过,现予发布。

市 长 周日方
一九九六年十二月三十日


汕头经济特区无线电发射设备销售管理办法


  第一条 为加强无线电发射设备销售管理,维护空中电波秩序,根据有关法律、法规的规定,结合汕头经济特区(以下简称特区)实际,制定本办法。
  第二条 凡在特区范围内从事无线电发射设备销售的单位,必须遵守本办法。
  第三条 本办法所称的无线电发射设备,是指无线电通讯、导航、定位、测向、雷达、遥控、遥测、广播和电视等各种发射无线电波的设备。
  第四条 省无线电管理委员会办公室汕头市管理处(以下简称市无线电管理部门)是特区范围内无线电发射设备销售的主管部门。
  各级工商、技术监督等行政管理部门,根据各自职责,协助市无线电管理部门实施本办法。
  第五条 凡需从事无线电发射设备销售业务的,必须具备下列条件:
  (一)具有法人资格的国有或集体所有制企业、事业单位或者社会团体;
  (二)有与经营项目、规模相适应的资金、场地、服务设施以及经营管理人员和技术人员;
  (三)必要的无线电检测仪器设备;
  (四)有为用户提供长期服务的能力。
  第六条 无线电发射设备的销售实行许可证制度。
  凡申请从事无线电发射设备销售的单位,必须向市无线电管理部门提出书面申请,经批准领取《汕头市无线电发射设备销售许可证》(以下简称《销售许可证》),并凭《销售许可证》向当地工商行政管理部门申请注册登记,领取《营业执照》后,方可开业。
  第七条 申请从事无线电发射设备销售的单位,向市无线电管理部门提出书面申请时,应当同时提交下列材料:
  (一)可行性报告,包括业务种类、服务范围、市场预测、发展规划、预期服务质量等;
  (二)符合本办法第五条规定条件的有关证明材料;
  (三)市无线电管理部门认为应当出具的其他材料。
  第八条 销售单位销售的无线电发射设备,必须符合国家有关技术标准和有关产品质量管理法律、法规,市无线电管理部门和技术监督部门依法实施监督检查。
  第九条 《销售许可证》由市无线电管理部门统一印制、审批和核发,任何单位和个人不得伪造、涂改或者转让。
  第十条 《销售许可证》的有效期为两年;期满后需要继续从事销售业务的,应当在《销售许可证》有效期满前30日内,按本办法规定续办销售手续。
  第十一条 销售单位在《销售许可证》有效期内需要变更销售业务的,应当报原发证机关审核同意,办理变更手续;要求停业的,应当到原发证机关办理注销手续。
  第十二条 本办法发布前从事无线电发射设备销售的单位,应当自本办法发布之日起六个月内按本办法规定到市无线电管理部门补办有关审批手续。
  第十三条 对违反本办法,未经批准擅自从事无线电发射设备销售业务的,由市无线电管理部门给予警告、没收非法所得的处罚;情节严重的,可以并处1000元以上5000元以下的罚款。
  第十四条 无线电发射设备销售单位违反有关法律、法规和本办法的规定,销售无线电发射设备的,由市无线电管理部门给予警告,责令其限期改正;逾期拒不改正的,吊销《销售许可证》,并提请有关行政管理部门依法予以处理。
  第十五条 当事人对行政处罚决定不服的,在接到处罚决定书之日起15日内,向市人民政府申请复议。市人民政府在收到复议申请书之日起两个月内作出复议决定。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉。
  当事人逾期不申请复议或不提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  第十六条 无线电管理人员滥用职权、玩忽职守的,由其所在单位或者上级行政机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
  第十七条 各县(市)无线电发射设备销售管理,由当地人民政府根据国家和省的有关规定,参照本办法执行。
  第十八条 本办法自发布之日起施行。

沈阳市建设工程施工分包管理办法

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市人民政府令

第 9 号



  《沈阳市建设工程施工分包管理办法》业经2008年11月14日市人民政府第12次常务会议讨论通过,现予以发布,自2009年1月1日起施行。


市 长 李英杰

二○○八年十一月二十一日  


沈阳市建设工程施工分包管理办法

第一章 总  则

  第一条 为了维护建筑市场秩序,规范建设工程施工分包活动,保证工程质量和施工安全,保障农民工和其他劳动者的合法权益,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 凡在本市行政区域内,从事建设工程施工分包活动,实施对建设工程施工分包的监督管理,适用本办法。
  第三条 市建设行政主管部门负责全市的建设工程施工分包的监督管理工作,受其委托,其所属的建设工程分包管理机构具体实施全市建设工程施工分包的日常监督管理工作;城市建设管理行政主管部门负责市政基础设施工程施工分包的监督管理工作。
  区、县(市)建设行政主管部门负责本辖区内的建设工程施工分包的监督管理工作。
  市劳动和社会保障、工商管理、安全监督、城市管理行政执法等有关行政管理部门应当配合做好建设工程施工分包管理工作。
  第四条 本办法所称建设工程施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的非主体结构工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。建设工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
  本办法所称专业工程分包,是指施工总承包企业将其所承包工程中的非主体结构工程发包给具有相应资质的专业承包企业完成的活动。在专业工程分包活动中,施工总承包企业是分包工程发包人,专业承包企业是分包工程承包人。
  本办法所称劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其所承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。在劳务作业分包活动中,施工总承包企业或者专业承包企业是分包工程发包人,劳务分包企业是分包工程承包人。
  本办法所称劳务作业,是指砌筑、抹灰、木工、钢筋、混凝土、脚手架、油漆、石制作、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等类别的施工作业。
  第五条 建设工程施工专业分包和劳务分包活动,应当进入建设工程交易市场公开交易。沈阳建设工程信息网应当及时发布建设工程施工专业分包和劳务分包的有关信息,为建设工程施工分包活动和施工企业服务。

第二章 合同管理

  第六条 分包工程发包人和建设单位应当依法签订施工合同,并按照合同约定的施工范围、工程量履行义务。合同文本应当使用国家有关部门统一制发的示范文本。
  第七条 分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同。分包合同应当明确约定分包工程名称、承包范围、合同价款、工期、质量标准、支付工程款和劳务工资的时间、结算方式及保证按期支付的相应措施。
  第八条 分包工程发包人应当在签订施工合同和签订分包合同后7个工作日内,按规定将合同文本报送建设行政主管部门备案。合同内容发生价格、工期、支付方式等重大变更的,应当在签订变更协议后7个工作日内报送原备案机关备案。
  第九条 分包工程发包人应当在工程项目上设立合同管理人员,负责合同档案管理和工程量结算,合同管理人员应当持有《全国建设工程造价员资格证书》。
  第十条 分包工程承包人应当按照合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。

第三章 分包管理

  第十一条 分包工程承包人应当具有相应的资质,并在其资质等级许可的范围内承揽分包工程业务。
  严禁个人承揽分包工程业务。
  第十二条 专业工程分包除在施工总承包合同中另有约定外,应当经建设单位的认可;专业承包企业应当自行完成所承包的专业工程。劳务分包企业应当自行完成所承包的劳务作业。
  第十三条 分包工程发包人义务:
  (一)负责施工现场的组织协调工作,负责分包工程质量、施工现场安全管理工作;
  (二)负责对分包工程承包人的业绩、市场行为进行考核评定;
  (三)负责提供施工条件,及时结算工程款和劳务工资,并对分包工程承包人的劳务工资发放进行监督;
  (四)负责施工合同和分包合同的备案工作。
  第十四条 分包工程承包人义务:
  (一)服从分包工程发包人对施工现场的组织协调,接受分包工程发包人对分包工程质量、施工现场安全生产的管理;
  (二)分包工程的施工组织设计和施工安全方案报分包工程发包人备案。
  第十五条 分包工程发包人应当设立项目管理机构,组织管理所承包工程的施工活动。
  项目管理机构的组成人员应当与招标文件相符,其中项目经理、项目工程师、技术员、项目工长、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员、水暖和电气技术负责人应当是与本单位有合法的劳动合同和社会保险关系的人员。
  工程监理人员负责对项目管理机构的组成人员进行监督考核。
  第十六条 在建设工程施工分包活动中,禁止下列转包、违法分包行为:
  (一)分包工程发包人未履行施工总承包合同约定,将其承包的全部工程发包给他人的;
  (二)分包工程发包人将其承包的工程肢解后以分包的名义发包给他人的;
  (三)分包工程发包人将主体结构工程使用的钢材、木材、水泥、商品混凝土等建筑材料、建筑构配件由分包单位采购的;
  (四)在主体结构工程施工中,施工总承包企业未使用自行购置或租赁的塔吊、升降机等大型机具和主要施工设备的;
  (五)分包工程发包人将工程分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,并未对该工程的施工活动进行组织管理的;
  (六)分包工程发包人虽然未将其承包的工程进行分包,但其施工现场的项目管理机构的组成人员,是与本单位没有合法劳动和社会保险关系的人员的;
  (七)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;
  (八)施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,分包工程发包人将承包工程中部分专业工程分包给他人的;
  (九)施工总承包、专业承包企业直接雇用劳务人员,未签订劳动合同的或者未办理养老、工伤、医疗等社会保险的;
  (十)施工总承包、专业承包企业直接与个人签订劳务作业承包合同的;
  (十一)在施工总承包合同中已经明确由分包工程发包人承建的工程项目,建设单位直接与分包工程承包人签订分包合同的;
  (十二)建设单位虽未与分包工程承包人签订分包合同,但直接与其结算工程款的;
  (十三)法律、法规规定的其他违法行为。

第四章 劳务用工管理

  第十七条 劳务分包企业应当依法和与其建立劳动关系的劳动者签订书面劳动合同。劳动合同中应当对劳动合同期限、工作岗位、劳动报酬、劳动保护、劳动条件,以及违反劳动合同的责任等内容做出明确的约定。
  第十八条 劳务分包企业应当对劳务人员进行安全知识、法律法规等内容的引导性培训和职业技能培训。在技术岗位作业的劳务人员,应当持有“职业资格证书”或“职业技能岗位证书”。
  第十九条 劳务分包企业应当依法为与其建立劳动关系的劳动者办理养老、工伤、医疗等社会保险,缴纳社会保险费。
  第二十条 劳务分包企业应当按时足额支付劳务人员的工资,不得克扣或者拖欠劳务人员的工资。

第五章 法律责任

  第二十一条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由有关行政主管部门按照相关职能予以处罚:
  (一)分包工程发包人未签订合同、签订合同后未备案或者合同变更后未备案的,责令限期改正,并处5000元以下罚款;
  (二)分包工程发包人未在工程项目上设立合同管理人员,责令限期改正,并处5000元以下罚款;
  (三)分包工程承包人未取得建筑业企业资质承接分包工程的,责令改正,没收非法所得,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;
  (四)在施工分包活动中,有本办法规定所列转包、违法分包行为之一的,处工程合同价款05%以上1%以下的罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级,情节严重的,吊销资质证书;有允许他人以本企业名义承揽工程行为的,处工程合同价款2%以上4%以下的罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级,情节严重的,吊销资质证书。
  第二十二条 违反本办法规定,利用建设工程施工分包合同危害国家利益和社会公共利益的,由工商行政管理部门依法予以处罚。
  第二十三条 违反本办法有关劳务用工管理规定的,由劳动和社会保障行政主管部门依法予以处罚。
  第二十四条 违反本办法规定,除按上述有关条款处罚外,有关行政主管部门应当将有关分包工程发包人、分包工程承包人的建筑业不良行为予以记录和向社会公示。
  第二十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议,或者直接向人民法院提起行政诉讼。逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行行政处罚决定的,由做出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  第二十六条 有关行政管理人员在建设工程施工分包管理活动中玩忽职守、滥用职权的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附  则

  第二十七条 本办法自2009年1月1日起施行。