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信用证通知行权利义务透视/居松南

时间:2024-06-22 03:57:15 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8677
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信用证通知行权利义务透视---兼UCP600第九条权利义务分析

居松南


  摘要:信用证通知行在UCP600的规制下,承担的是转递信息的义务,通知行应当对外承担证明信用证真伪的义务,但是通知行也可以不履行通知的义务,前提是应当及时地通知各方。

  关键词:信用证; UCP600; 通知行

  UCP600是构建信用证法律关系的基本国际惯例,在信用证法律关系中,信用证通知行担任着同样重要的角色,并可能对当事方权利义务产生重要影响,笔者着力从以下权利义务角度解析通知行的权利义务。

一、通知行承担的首先是通知义务,而非保证兑付的义务。

UCP600 Article 9 Advising of Credits and Amendments a. A credit and any amendment may be advised to a beneficiary through an advising bank. An advising bank that is not a confirming bank advises the credit and any amendment without any undertaking to honour or negotiate. a. 信用证及其修改可以通过通知行通知受益人。除非已对信用证加具保兑,通知行通知信用证不构成兑付或议付的承诺。
  信用证通知行一般是开证银行的代理行,通知行承担的是通知信用证的义务,通知行和开证行之间是委托代理的关系,即开证行委托通知行将信用证通知给受益人。作为开证行的代理人,通知行的义务很简单,只需要履行告知的义务即可,而无须承担兑付或议付信用证的义务。本条中提到一个例外,如通知行同时担任保兑行的话,则通知行承担保兑行的责任,也就是第8条里所列明的责任和义务。

二、通知行负有保证信用证表面真实性的义务和责任
UCP600 Article 9 Advising of Credits and Amendments b. By advising the credit or amendment, the advising bank signifies that it has satisfied itself as to the apparent authenticity of the credit or amendment and that the advice accurately reflects the terms and conditions of the credit or amendment received.
  该条意指:通过通知信用证或修改,通知行即表明其认为信用证或修改的表面真实性得到满足,且通知准确地反映了所收到的信用证或修改的条款及条件。
  通知行尽管只是开证行的代理人,代行通知的义务,但是通知行对受益人仍然是承担相应义务的。该义务表现为,通知行所通知的信用证或其修改应当是真实的,而且表面上是完整的。在现实的信用证交易中信用证的开出系开证行和通知行之间通过交换密押的方式来核实信用证的真伪,通过SWFIT系统开立的信用证则由系统自动核实真伪,通知行在电子终端上收到信用证文本时,应当核实信用证的真伪,如果开证行决定通知了信用证,则应当告知受益人该信用证的真伪性质。此外开证行还应当完整地将其收到的信用证通知给受益人,尽管UCP600在第35条中就电讯传递中信息的缺失不承担责任,但是通知行应当保证其通知的信用证和收到的信用证是一一对应的关系,若因通知行的失误未能将信用证完整地通知给受益人,则通知行显然是应当承担责任的。

三、信用证转通知行承担的和通知行一样的义务和责任。
UCP600第九条c. An advising bank may utilize the services of another bank (“second advising bank”) to advise the credit and any amendment to the beneficiary. By advising the credit or amendment, the second advising bank signifies that it has satisfied itself as to the apparent authenticity of the advice it has received and that the advice accurately reflects the terms and conditions of the credit or amendment received.
  该条意指:c. 通知行可以利用另一家银行的服务(“第二通知行”)向受益人通知信用证及其修改。通过通知信用证或修改,第二通知行即表明其认为所收到的通知的表面真实性得到满足,且通知准确地反映了所收到的信用证或修改的条款及条件。
  UCP600在此条当中增加了第二通知行这一当事方,第二通知行的角色和第一通知行的角色是类似的。只不过第二通知行和第一通知行之间是委托代理关系,第二通知行从第一通知行处获取信用证并向受益人做出通知,则第二通知行也得保证其和第一通知行之间的意思是真实的信用证转通知表示,若第二通知行不能保证该信用证的准确性,不能保证信用证的完整性而通知了信用证,则第二通知行也应当承担相应的责任。

四、信用证开证行必须保证使用同样的路径发出信用证和随后的修改
d. A bank utilizing the services of an advising bank or second advising bank to advise a credit must use the same bank to advise any amendment thereto.   
  如一家银行利用另一家通知行或第二通知行的服务将信用证通知给受益人,它也必须利用同一家银行的服务通知修改书。
  UCP600强制性地要求信用证通知行一旦被选择,则信用证的修改等通知同样要经过此路径做出,不允许信用证开证行变更通知行,或者通知行变更第二通知行。值得说明的是,UCP600在此条当中,并未规定未能按照此项要求行事的银行须承担何法律后果,或对信用证的效力产生何影响。试想如一信用证修改未能按照原始途径发出,则受益人是按照后续的修改行事,还是仍按照原信用证行事,如果产生这样的纠纷,该如何判定当事方的责任?

五、通知行义务并不是强加的义务,通知行可以不通知信用证,但应当及时告知开证行

UCP600第九条e. If a bank is requested to advise a credit or amendment but elects not to do so, it must so inform, without delay, the bank from which the credit, amendment or advice has been received. e. 如果一家银行被要求通知信用证或修改但决定不予通知,它必须不延误通知向其发送信用证、修改或通知的银行。
  同保兑行承担保兑义务一样,尽管开证行将信用证发往了通知行,但这并不代表通知行必然确定地承担通知责任。开证行的要约如果没有得到通知行的同意,通知行仍然不需要承担通知行的义务。但是和普通民法里的要约承诺不同的是,UCP600规定如果通知行不同意开证行的指示,通知行应当负有立即通知开证行的义务。而在民法当中,一般均不承认默示承诺,被要约人如果不同意要约,则被要约人无须做出任何意思表示。UCP600的此项规定是为了保证交易能够正常进行,确保信用证能够及时地通知到受益人手中。

六、通知行不能确定信用证真伪时也应及时通知相关方
UCP600第九条f. If a bank is requested to advise a credit or amendment but cannot satisfy itself as to the apparent authenticity of the credit, the amendment or the advice, it must so inform, without delay, the bank from which the instructions appear to have been received. If the advising bank or second advising bank elects nonetheless to advise the credit or amendment, it must inform the beneficiary or second advising bank that it has not been able to satisfy itself as to the apparent authenticity of the credit, the amendment or the advice. f. 如果一家被要求通知信用证或修改,但不能确定信用证、修改或通知的表面真实性,就必须不延误地告知向其发出该指示的银行。如果通知行或第二通知行仍决定通知信用证或修改,则必须告知受益人或第二通知行其未能核实信用证、修改或通知的表面真实性。
  通知行在不能确定信用证真伪的时候,应当首先负有向发出指令的银行告知信用证真伪不能核实的义务,从这一点上来看,无论信用证是否为真伪,一旦信用证处于通知行手中,通知行首先应当核实真伪,其次即便在信用证不能确定真伪时,通知行仍负有立即将信用证的情况告知发出指令银行的义务。这里通知行承担的义务和民法上的义务有明显的不同,我们可以将UCP600的此条规定视为是对所有银行的强制性规定,方能保证信用证的正常运转。如果是一份伪造的信用证,则开证行根本就未指令通知行就信用证进行通知,从民法意义上讲这个开证行为是一个自始无效的法律行为,对任何一方均没有约束力,通知行也就没有义务通知信用证。这和UCP600的规定是明显不同的,UCP600强行要求所有银行按照其规定行事是有利于保护受益人利益的。
  本条同时规定了通知行对受益人的告知义务,在通知行不能确认信用证真伪的情况下,在通知行决定通知时,通知行负有告知信用证为不能确定真伪的义务。信用证交易和其他交易不同的是,信用证是开证行发出的单方意思表示,一旦信用证开立则脱离了开证行的控制,信用证能否得到运转和持续依赖于其他当事方的协助,在信用证开证行和受益人之间存在这多重可能出现的当事人。信用证交易下存在真实的贸易合同关系,贸易合同的正常结算依赖于信用证的执行,同时贸易合同的执行又脱离于信用证而独立运作,时效性的要求强调信用证能及时到达相应当事人处。而信用证的真伪确定是有着技术性的要求的,为了能够及时性地告知受益人信用证的运行状况,通知行如果决定通知信用证,则在不能确定真伪的情况下,需要将信用证的真伪通知受益人。这一方面保证了受益人的相关权益,又合理地保护了通知行的利益。

作者单位:江苏唯衡律师事务所
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加强立法建设 提高立法质量

祁志红 满都拉


加强立法建设、提高立法质量是党的十五大提出来的,党的十六大进一步做了强调,党的十五大和十六大报告当中都明确提出:加强立法工作,提高立法质量,到2010年形成有中国特色社会主义法律体系。在二十多年以前,我们国家法律空白较多,当时要解决的问题是无法可依的问题,所以当时邓小平同志就提出“现在的问题是法律不完备,现在的主要任务要加快立法”。当时提出的指导方针是“有比没有好,快搞比慢搞好”,这对解决当时法律空白问题是一个重要的工作。1979年我国人大开始大规模立法以来,经过二十多年时间,我们国家的法制建设取得了巨大成就,初步形成了以宪法为核心、以法律为主干,包括行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例在内的中国特色的社会主义法律体系。与此同时的一个非常重要的问题是要提高立法质量,使新制定的法律和要修改的法律都达到高质量,使我国法律成为好法、良法,起到依法治国、兴邦建业的作用。如何提高立法质量,涉及到国家的立法机制,涉及到国家、地方立法部门的立法意识和组织方式,也涉及到现代立法的技术能力。然而最核心的一条是能否体现三个代表的精神,做到立法为公,立法为民。目前国家立法机构根据我国的国情在不同的领域和部门已经开始了提高立法质量的探索和实践,下面结合我国目前的立法实践,对提高立法质量的途径做一些粗浅的探讨。
1、加强立法前的调研论证工作,确定立法的必要性。立法的一条基本原则就是根据具体情况和实际需要的原则,这项原则是实事求是思想路线在立法工作中的体现,是立法的根据、基础和灵魂,是地方立法工作的出发点和归宿。为了保证立法活动从起步就具有民主化、制度化和科学化,必须以科学、认真、严谨的态度做好立法前的调研论证工作。立法调研必须注意立足于国情和社会的现状、发展走向,针带有普遍性、全局性、根本性的重点问题,着眼于适用,着眼于解决实际问题,做到立法与具体情况、实际需要的统一。只有如此方能使所立之法规促进经济的发展,促进社会稳定,促进民主政治建设;要善于抓主要矛盾,立法要解决什么问题,必须在实际调查研究中得出结论;要注意从全局看问题,把调查出的主要矛盾放在全局进行衡量,看是否是关系全局的问题,要特别关注和深入研究解决好事关全局的现实问题。
2、增强立法的审议力度,保证立法的质量 。几年来全国人大十分重视立法质量,也采取了一系列措施。过去人大常委会通过法律案,基本上一审就过,即当次会议就通过了。到了六届全国人大改成了两审,第一次提交审议的时候由提案单位来做说明,进行初步审议,根据审议当中提出的意见,向有关部门和基层的人民群众广泛地听取意见,根据他们的意见和审议当中提出来的一些重要的意见进行修改,再提交二审,二审再通过。2000年通过《立法法》的时候,又总结前几届人大常委会立法的实践经验,确定全国人大常委会审议法律案实行三审制:第一审听取提案单位的说明进行初步审议,第二审广泛征求意见,根据审议的意见作出初步的修改,由法律委员会向全国人大常委会做修改情况的说明,而且提交一个修改法,由常委会再进行二审,二审以后就一些比较关键的问题、争论比较大的问题再进行协调修改和征求意见,到第三审的时候,由法律委员会在统一审议的基础上向常委会做审议结果的报告,再进行三审。三审的过程中还要进行一些修改,经过充分发扬民主和反复修改后,通过的法律议案质量就会明显提高。
  目前全国人大常委会对法律案进行审议采取了三审制,但是有些法律法规(特别是地方性的法律法规)还需要四审和五审,才能适应需要和切合实际。实践中有些法律案涉及的问题比较复杂,有些地方性的法规因为涉及面小而忽视了其公正性和适用性,所以对这类法律法规就有必要进行四审甚至五审。比如我国在《证券法》的起草、审议和制定工作中,前后跨越了三届人大,从七届人大最后一次常委会提出来做说明进行审议,一直到九届人大才最后通过,中间还隔了一个八届人大,经过五年的时间一共进行了五次审议才通过。2003年通过的九部法律里面有六部法律是三审,有三部法律是四审,但多次审议的法律,特别是地方性的法律法规所占的比例还不高,所以实施后产生的问题较多。随着我国政治经济形势的发展需要,加强审查的次数和提高立法实施的速度要有机的结合在一起。审查阶段是保证立法质量的关键,同时还要向前延伸----解决提案质量和审议能力的问题。
3、提高人们对法律的认知度,促进立法质量的提高。立法质量与人们对法律的认知有关。有些法律由于人们对他的了解程度或关心程度不够,至于法律的适用及立法的质量如何人们并不关心,因此这些法律的质量如何并没有人在意。比如宪法,在实施过程当中,人们感觉宪法好象离自己很远,原因就在于它规定的都是国家根本制度、基本制度的内容,那么法律要调整的是人的行为,行为和制度中间有很多的环节。所以觉得与自己的关系并不大,在这个意义上,有人把宪法相对于个人来讲就是“闲法”,就是闲置起来的法。还有一种现象,叫做“法律效率的倒置”,宪法的效率本来是最高的,但是宪法的效率在一般人看来不如基本法,基本法的效率似乎就不如一般法,而一般法又不如行政法规或者地方性法规,法规好象又不如某种文件,而某种文件又不如领导的直接批示,批示又不如领导直接交办,这些问题被称之为效率的倒置。立法质量的提高必须有人民群众的广泛关注和参与,才能的到保证,以往制定的法律法规中,出台很长一段时间并未被人们知道,等到用到时才发现制定的与实际需要相差甚远。 
4、立法质量需要专业团队的保障。立法工作是一个高层的决策的过程,需要立法者和参与立法的工作人员具有非常高的政治理论水平和政策水平,对社会实务有非常精深的一些知识。立法者的思想方法必须是实事求是的,才能够真正地使制定的法律,也就是对人民的行为所作出的规则能够非常正确、准确地来反映客观的事情。只有这样,这个法才能够行得通,才能符合规律。所以,这就需要立法工作要吸收各方面的人才。在全国人大常委会的组成中,很多代表是原来在党政一线各个方面工作的老同志,他们有长期的实践工作经验,有非常长的领导工作经验。还有各界的代表,包括科学家、教育家、艺术家及来自基层一线的同志。
  立法有它的特殊性,反映的客观实际要符合法律的规律,要运用法言法语,而且这里面的很多关系都要符合法律的特定要求。立法要听取法律专家的意见,在人大常委会组成人员中,包括法律委员会和其他的专门委员会里,要有专门学法律专家,有从事法律工作的人。立法是涉及领域广泛,专业性较强的工作,对每部法规涉及的专业知识,从事立法工作的人员很难做到门门精通。因此,在法律法规起草、论证和审议过程中,都要有专家参加,通过召开由该法律法规涉及的专业人员、法律专家甚至语言文字方面的专业人员参加的论证会,共同进行论证。为了做到这一点,需要建立立法人才库和咨询联络网,掌握一大批各个方面的专业人员,必要时,可以请他们提前介入,负责专业知识的咨询,实际上可以说是请专家帮助把好法律法规所涉及的专门知识的准确性这一关。
5、通过立法听证,保证立法的针对性和可操作性。立法过程从根本上说是发扬民主,吸引社会广泛参与的过程。法律(特别是地方性的法规)草案进入审议程序后,对涉及经济、社会发展重大问题的,对公民、法人和其他组织权利和义务或者对公共利益有重大影响的,设置行政处罚、行政强制措施以及行政许可较多的,涉及调整不同群体之间利益关系的,可以根据情况通过一定的程序,采取召开立法听证会或者登报公示的办法,广泛听取意见。目前,一些地方已经这样做了,并且收到了好的效果。对公民参与立法的问题,美国法律学者科恩提出:我是构成社会的成员之一,社会的法律就是我的法律,制定法律时我出过力。如果法律是公正的,我可以引以为荣;如果法律是不公正的,我继续有义务为其改善而努力。所以,在立法之前倾听各方面的意见,是保证立法质量和法律实施的重要因素。有了相关群体的参与,对参与结果的尊重、对参与制定法律的服从也就成了相关群体应有的、默认的义务。 立法听证对于提高立法质量的意义主要就在于它所体现出的“立法程序的过程价值”,因为强调立法程序的过程价值,首先意味着实现开放性的平等参与,使各种利益都有被告知和陈述意见的机会,使法律贴合民意。 实践证明,通过立法听证过程而最终产生的法律法规,与原来的草案相比,都有了较大的变化。如2000年9月1日石家庄市人大组织的《石家庄市民心河管理条例(草案)》听证会上,参与的15位公民提出意见建议28条,其中10余条在修改中被采纳。南京市人大在举行《城市公共汽车出租汽车客运管理条例(草案)》立法听证会时,共有42人参加了听证会,提出了涉及10个方面的57条意见和建议,其中26条意见和建议被采纳。深圳市人大在举行《深圳经济特区机动车停放管理条例(草案)》听证会时,参加人员达100余人,根据听证会上提出的建议,草案被修改了80多处。这说明,立法听证是使民意得以表达的有效途径。通过立法听证等方式来最大限度地吸纳民意和民智,可以使立法者从不同的角度和层面弄清楚法规调整对象的真实情况,更有效的调整各种利益关系。可以说群众参与度的大小,在某种意义上决定该法律法规今后的执行效果。同时,公民的参与还能够扩大法律法规草案的社会知晓度,为政府与公民之间形成良性的互动关系,为提高立法质量提供制度性保障。在此要特别强调在开展公示活动中,要重视发挥市、县人大的作用,调动和发挥他们参与立法的积极性,通过他们深入调查,摸准情况,廓清具体情况和实际需要。在立法听证时,要让冲突的利益各方充分陈述意见,要注意各种利益的均衡,能够使所立之法为利益冲突的各方所能接受并能实行。另外,一些省市还通过设立固定的立法联系点,组织固定的人员对每一部法规草案提出修改意见,对立法质量的提高起到了较好效果。





交通部关于在公路建设中切实维护农民合法权益有关问题的通知

交通部


交通部关于在公路建设中切实维护农民合法权益有关问题的通知
           (交公路发[2003]544号)

各省、自治区、直辖市交通厅(局、委),天津市市政工程局,上海市市政工程管理局,新疆生产建设兵团交通局:
  近一段时期,部分公路建设项目建设用地未征先用、征地拆迁补偿不到位、拖欠农民工工资等侵害农民合法权益的现象时有发生,农民举报、投诉事件增多,造成不良社会影响。为严肃公路建设管理制度,维护农民合法权益,保持社会稳定,现将有关要求通知如下:
  一、提高认识,切实维护农民合法权益。农民在我国人口中占大多数,增加农民就业机会,提高农民生活质量是全面建设小康社会的客观要求。在公路建设行业,大量的农民工从事着辛苦的工作,为公路建设作出了重要的贡献。各级交通主管部门要从认真贯彻“三个代表”重要思想,站在立党为公、执政为民的高度,充分认识落实征地拆迁补偿资金、解决拖欠农民工工资问题的必要性和紧迫性,要按照整顿和规范市场经济秩序的统一要求,实行责任追究制度,把维护农民合法权益、规范市场秩序、保持社会稳定,作为促进公路建设市场健康发展的一项重要工作来抓。
  二、采取切实措施,认真解决公路建设征地拆迁问题。各级交通主管部门和项目法人要加强与有关部门的沟通协调,切实把征迁工作作为己任,强化依法征地意识,认真落实先征后用、合理补偿、资金到位等各项工作措施,随时了解情况,督促有关部门将征地拆迁资金及时如数拨付到受征迁影响的农民手中,协调解决存在的问题,防范农民权益受到侵害,切实做到不拖欠农民征地拆迁费用。
  三、加强劳动合同管理,规范公路建设用工行为。对农民工的管理是公路建设管理的薄弱环节,目前普遍存在施工单位不与农民工签定劳务用工合同或签定“不平等条约”的现象,损害农民工权益的事件时有发生。各级交通主管部门要加强劳动合同的监督管理,施工单位、分包单位和劳务单位必须与施工现场所有农民工签定劳动合同,劳动合同必须明确双方的权利和义务、工作条件、工作内容、工资标准及发放时间。建设项目法人单位应随时抽查各单位劳动合同的执行情况,对于未签定劳动合同的单位,要及时予以纠正,以维护所有公路建设劳动者的合法权益。
  四、发挥政府调控和市场引导作用,严格农民工工资支付监控。各级交通主管部门和公路建设项目法人单位要建立健全农民工劳动保护机制,实施劳动工资支付监控,要建立劳动用工的举报投诉制度,指定固定电话,随时受理农民工有关工资拖欠问题的举报投诉电话。各省级交通主管部门要运用信息网络技术和社会监督力量,推进建设领域信用体系建设,将施工单位、分包单位和劳务单位的劳动用工情况和农民工工资支付情况纳入市场主体行为标准和企业资质年审工作范畴。对发生恶意拖欠农民工工资问题的施工单位建立失信惩戒机制,依法进行处理。对情节严重的,要取消其在一定时期内的投标资格,甚至降低或取消其资质,切实维护公路建设劳动者的合法权益,约束建设市场主体行为。
  五、开展清查工作,严厉打击拖欠农民工工资行为。每到年终岁末,拖欠农民工工资问题比较集中。各省交通主管部门要按照《国务院办公厅关于解决建设领域拖欠工程款问题的通知》(国办发[2003]94号)要求,对工程建设项目进行一次清查,清理检查项目法人拖欠工程款、施工单位违反劳动用工制度、侵犯农民合法权益、拖欠农民工工资等行为,对发现的问题要依法进行处理,并抄报交通部。要防止项目法人抽逃项目资本金,利用拖欠工程款掩盖建设资金不足,导致拖欠工资的问题。要督促施工单位在年底前限期补发农民工工资,或直接由项目法人用施工工程款支付其工资,今年拖欠的工资必须在年底前结清。

                     中华人民共和国交通部
                     二00三年十二月五日