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投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题浅析/何帅领

时间:2024-06-29 06:15:28 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8375
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投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题浅析

万商天勤律师事务所 何帅领

[论文摘要]
本文从投资商的角度,简要分析了如何审查公路BOT项目的合法性、如何对BOT合同及其相关合同的整体架构进行安排、如何把握BOT合同中的要点,并对公路BOT项目中的主要风险进行了提示。本文是北京所为山西晋侯高速公路BOT项目、重庆绕城高速公路BOT项目等提供法律服务经验的总结,具有较强的可操作性。

[关键词]
投资商 公路BOT项目 合法性 BOT合同

近年来,越来越多的国内外投资商通过BOT(Build-Operate-Transfer)模式向中国各地的公路项目融资。为维护在公路BOT项目中的合法权益,投资商在签订BOT合同时应认真核查BOT项目的合法性,对BOT合同及相关合同作出整体安排,并根据公路项目的特点设定BOT合同条款,以规避项目中的法律风险。以下笔者就投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题进行简要分析,以求教于同仁。

一、BOT项目的合法性问题
对于投资商来说,在投资公路BOT项目时,首要问题就是要审查BOT项目的合法性。若BOT项目的合法性方面存在瑕疵,将会动摇BOT合同的基石,给投资者带来很大的潜在法律风险。投资商可主要从以下几个方面对BOT项目的合法性进行审查:
1、立项核准文件的合法性,比如是否经有审批权限的机关核准为经营性公路项目、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形,等等。在实践存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大公路项目只有地方政府的核准批文的情形,因此,投资商投资之前最好对立项文件的合法性进行严格审查,若出现上述情形,须对立项文件进行补充和完善。有的公路项目中,由于一开始并未核准为经营性公路,而在项目实施过程中采用了BOT的实施模式,就会存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形,此时须根据实际操作情况调整立项文件。
2、特许经营权授予文件的合法性,包括授权主体是否合法,被授权主体是否合法,授权文件的形式是否合法。实践中有些地方公路BOT项目是由地方交通主管部门出具特许经营权授予文件,由于相关法律法规规定公路收费权必须由有批准权限的人民政府授予,因此,在公路项目中,仅有当地相关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不够的。
3、BOT项目建设用地文件的合法性,投资商应注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中,地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后,这对于项目建设进度会产生直接的影响,若在签署BOT合同中尚未取得有关建设用地的相关批文,投资商可在BOT合同中设定相应限制性条款,要求地方政府及时取得相应用地批准文件。
4、BOT项目其他相关文件的合法性,比如规划设计审批文件,包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合法性,以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。另外,投资商为外国投资者的,须注意是否符合《外商投资产业指导目录》等相关外商投资的法律法规的规定。这关系到外商投资BOT项目设立项目公司的模式问题。

二、BOT合同及其相关合同的整体架构安排问题
公路BOT项目通常涉及多方参与者相互之间签订的多种合同,主要有政府与项目公司或投资商之间的BOT合同(特许协议),银行与项目公司的贷款合同和担保合同,政府对贷款银行的安慰函,投资商(股东)之间的合作合同和相关章程,投资商对贷款银行的完工担保合同,项目公司和建筑承包商之间的建设工程合同,项目公司和维修运营商之间的运营维修合同,项目公司与保险公司之间的保险合同,项目公司和供应商之间的供货合同,项目公司和公路使用客户之间的服务合同,等等。BOT项目中的各个角色都希望尽可能分散、减少和消除风险,安全获得理想回报。
通过BOT合同及其相关合同的整体安排,充分保护投资商在BOT项目中的利益,是各投资商投资BOT项目的必然要求。这一要求可以通过严密完整的法律文件架构及内容设计和安排得以实现。一般公路BOT项目的合同基本框架如下图所示:






三、签订BOT合同时应注意的问题
1、BOT合同与BOT项目立项等文件的一致性
BOT合同应与BOT项目立项等文件保持一致,比如BOT合同中约定的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。
2、BOT合同主体的合法性
签订BOT合同首先应注意签约双方主体的合法性,是否有充分的权利、权限和授权来签订BOT合同。
3、BOT合同签订的程序
政府选择投资商签订BOT合同须遵守相关法律法规规定的程序。政府违反有关选择程序的规定也会给投资商带来相应的法律风险。2004年之前,政府选择投资商多通过协议方式,在《收费公路管理条例》于2004年11月1日施行后,政府选择投资商则必须通过招标方式。《收费公路管理条例》第十条规定,经营性公路建设项目应当向社会公布,采用招标投标方式选择投资者;第十九条规定,依照本条例的规定转让收费公路权益的,应当向社会公布,采用招标投标的方式,公平、公正、公开地选择经营管理者,并依法订立转让协议。
4、BOT合同的效力
合同效力问题是签订BOT合同时应注意的主要问题之一。比如合同生效条件如何设定等。需特别注意的是,公路收费权(特许经营权)的授予及期限的确定必须经有批准权的人民政府批准才能生效。《收费公路管理条例》第十四条规定,收费公路的收费期限,由省、自治区、直辖市人民政府规定标准审查批准。
5、BOT合同条款的要点
在公路BOT项目中,投资商应注意在BOT合同中对如下要点进行明确约定:
(1) 项目范围,是项目公司将来实施特许经营权的实物资产范围,应明确约定。
(2) 建设标准,是项目公司在建设工程中须遵守的标准,同时也是将来竣工验收、移交的基本标准。
(3) 特许经营权的内容(范围),是项目公司行使权利的范围,主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权,投资商可要求明确约定经营权的内容包括沿线车辆通行收费权、广告、服务设施经营权、沿线土地优先开发权,等等。
(4) 特许经营权的中止、延展及终止,应在合同中明确约定中止、延展及终止的各种情形及法律后果。
(5) 特许经营权的质押和转让,在项目实施过程中,投资商可以通过特许经营权的质押进行融资,也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资并获取利益。特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准,投资商可在BOT合同中对此作出明确约定,即投资商有权进行特许经营权的质押和转让。
(6) 项目公司,按照有公司法和/或外商投资企业法的相关规定在BOT合同中约定项目公司设立的程序、条件,以及项目公司成立后合同权利义务的转移、项目公司在特许期内股东变更条款等。
(7) 项目造价与投资估算/预算/概算,根据经批准的可行性研究报告中的投资估算/预算或经批准的初步设计文件项目投资概算(如有)为依据,在合同中列明各项费用金额,并应对项目造价超过项目投资估算/预算/概算时的处理(比如补偿、补贴、延长经营期限,等)作出明确约定。
(8) 项目建设用地,应明确约定征地、拆迁过程中双方的权利义务,由于征地、拆迁工作难度巨大,投资商可要求政府负责完成或配合完成。另外,公路征地拆迁中还会遇到压覆矿产、三电迁改、文物保护等问题,可在合同中明确约定该等补偿费用的承担。
(9) 建设期(工期)内双方权利义务,应在合同中明确约定建设期(工期)起止时间,以及在建设期(工期)内双方权利义务。
(10) 交工验收、竣工验收,应按照交通部有关公路竣(交)工验收的相关规定在合同中明确约定验收的程序和方式。
(11) 试运营期和运营期,应明确约定试运营期和运营期的起止时间,运营期应与政府授予的收费期限相一致。

全国外语水平考试管理规则

国家教育委员会


全国外语水平考试管理规则
1995年3月10日,国家教委


第一章 总 则
第一条 为实施全国外语水平考试(WSK),特制定本规则。
第二条 全国外语水平考试是为了鉴定非外语专业人员的外语水平而设置的考试。其成绩用于选拔出国留学人员,也可作为评定职称及其他用途的参考。
第三条 全国外语水平考试设英语(EPT)、法语(TNF)、德语(NTD)、日语(NNS)和俄语(TnpR)五个语种。英语每年组织两次考试,其他语种组织一次考试。
开考语种的增设,由国家教委考试中心根据实际情况确定。
第四条 国家教委考试中心根据需要在有关院校设立考点,承办国家教委考试中心委托的WSK考试。有关院校应当加强对考点的领导并给予支持,确保本规则的实施。
第五条 全国外语水平考试是非营利性的,其收取的费用用于考试工作的各项开支。
第六条 国家教育委员会主管全国外语水平考试工作。国家教育委员会授权国家教委考试中心组织实施。
第七条 全国外语水平考试的试卷、录音磁带、参考答案和评分标准(包括副题)在启用前属国家绝密级材料,启用后属国家机密级材料。

第二章 考 点
第八条 各考点定名为全国外语水平考试××考试中心,配备主任、主考和联络员各一名。主任负责考点的行政管理工作,主考负责考试业务工作,联络员负责与国家教委考试中心的日常工作联系。
第九条 各考点对国家教委考试中心负责,严格按照要求组织考试。
第十条 各考点应按规定对考场事故、考生违规、作弊等行为进行处理,并如实汇报。
第十一条 各考点负责试卷、录音磁带和其他资料的收发、保管和分装。工作人员必须认真负责,严守纪律,保守秘密。考试后的试卷和磁带(包括使用过的和未使用过的)须按要求全部交回国家教委考试中心,不得使用、外借、翻印、复制和出售。
第十二条 各考点不得举办与本考试有关的辅导班,不得向任何辅导班提供考试资料。
第十三条 若发生试题失密事件,有关考点须立即采取有效措施,严防扩散并立即报告国家教委考试中心。
第十四条 各考点必须严格按照国家规定收取考试费,不得以任何名义增收费用;必须按规定与国家教委考试中心办理财务结算。

第三章 考务人员
第十五条 考点主任应由责任心强、作风正派、有一定的行政工作能力的人员担任。主任的任免及任期由各考点所在院校确定,并报国家教委考试中心备案。
第十六条 考点主考应由具有外语副教授以上职称、责任心强、作风正派的人员担任。主考的任免及任期由各考点所在院校确定,并报国家教委考试中心备案。在主考缺席的情况下,可聘请一名副主考代理主考的职责。
第十七条 考点联络员应由责任心强、作风正派、懂外语的人员担任。联络员的任免及任期由各考点所在院校确定,并报国家教委考试中心备案。
第十八条 考点聘请责任心强、有考务经验并懂所考语种的外语教师担任副主考(每考场一名)。
第十九条 考点聘请责任心强、懂外语的人员担任监考员(每25名考生配一名)。
第二十条 考点根据考试需要配备电教员,电教员由责任心强、业务能力强的专业人员担任。
第二十一条 主任的职责:
1.负责本考点的行政管理工作;
2.做好考试的准备(包括考场设置、人员调配等)及善后工作;
3.监督执行考试的各种规章制度。
第二十二条 主考的职责:
1.按主、监考手册规定的考试程序全面负责实施考试;
2.负责对副主考和其他考务人员进行考务培训;
3.核查本考点收到的试卷、录音磁带和其他资料,确保试卷以及其他有关资料不得泄密;
4.巡视考场并随时掌握考试进展情况,严格按照主、监考手册规定,处理考试中发生的意外情况;
5.认真填写主考报告,如实反映考试情况。
第二十三条 联络员的职责:
1.负责与国家教委考试中心的日常工作联系;
2.负责考试的报名工作;
3.协助主考做好考试资料的安全保密工作;
4.协助主考处理在考试中发生的问题;
5.收发考生成绩报告单。
第二十四条 副主考的职责:
1.严格按照主、监考手册规定的程序主持各自考场的考试,确保考试资料的安全;
2.按考试要求布置考场,保证设备良好运转,指导考场其他工作人员进行工作;
3.防止、阻止和处理考场上发生的各种违规作弊行为,如实填写考场记录。
第二十五条 监考员必须熟悉考试业务,协助副主考做好考前的准备工作,执行考试程序,维持考场秩序。
第二十六条 电教员负责做好考场的照明、线路、设备的维修工作;保证听力考试顺利进行;保证听力资料在考试进行期间的安全,防止复制录音资料。

第四章 命 题
第二十七条 国家教育委员会领导全国外语水平考试的命题工作。
第二十八条 国家教委考试中心制定《考试大纲》作为命题的依据,《考试大纲》规定考试范围,规定各语种的知识、能力及层次要求,确定试卷结构。
第二十九条 国家教委考试中心设立全国外语水平考试命题委员会。全国外语水平考试命题委员会主要由各语种的专家组成。
第三十条 命题委员会下设各语种命题组。命题组成员主要由具有副教授职称以上的教师担任。
命题人员须具有较高的本语种业务水平、教学经验和命题经验,并能团结协作共同工作。
命题人员由国家教委考试中心聘任。命题人员身份对外保密,不得参加有关的辅导活动;不得向任何人透露、暗示有关试题的任何内容及命题工作情况;未经国家教委考试中心同意,不得以命题人员身份出席任何会议或发表文章。
第三十一条 命题组的任务包括确定试题、编制试卷、制订参考答案及评分标准。
试题、试卷、参考答案及评分标准必须科学、严谨、公正、无误。试卷要符合全国外语水平考试《考试大纲》所规定的各项标准;试卷版面设计要合理,试题文字要准确、简练、规范。
试题、试卷、参考答案和评分标准须经国家教委考试中心审定。

第五章 报 名
第三十二条 采取集体报名和个人报名两种办法。集体报名须持单位介绍信、个人报名须持本人的居民身份证、护照或军人身份证件。
第三十三条 考生在填写报名表时,信息必须准确。因填表错误造成的后果由考生自负。
第三十四条 各考点在对考生的报名表进行审查合格,收取考试费后,发给准考证。准考证须贴考生近期二寸正面免冠照片并加盖考点公章方为有效。
第三十五条 考生须在国家教委考试中心规定的时间内报名;逾期办理补报手续者须经考点报国家教委考试中心同意,同时加收50%的考试费。

第六章 考 试
第三十六条 考场必须宽敞、整洁、明亮和安静,并配备时钟;考场内不得有与考试有关的文字和信息;考生座位之间应有适当的距离,座位上应标明座位号;考场门上应有明显的考场号及考生注册号,考场周围应有明显的路标;考场应配有良好的听音设备(包括录放机、线路和耳机)。
第三十七条 经监考人员核验花名册与本人准考证和居民身份证(护照、军人身份证件)相符的考生方可进入考场。入场验证时,查考生上述证件有无有效印鉴,有无涂改伪造痕迹,核对考生准考证、身份证件上的姓名和照片是否与本人相符。
第三十八条 考生入场完毕,副主考负责清点人数,严格按照主、监考手册的规定主持考试。
第三十九条 在考卷启封开始答题后,迟到考生不得入场。
第四十条 考试期间,尤其是回收答卷过程中,监考人员应认真核对答卷上填写的姓名和注册号。
第四十一条 监考人员应检查考生有无提前拆开试卷、跨区做题、交头接耳、抄袭他人答案、替考和扰乱考场秩序等违规作弊现象,严格按照主、监考手册规定处理上述事件,并填写违规记录。
第四十二条 在副主考发出停止考试的指令后,考生应立即停止答题。监考员逐一收回全部考试资料。考试资料清点无误后,副主考宣布考生退场。
第四十三条 主考和联络员清点考试资料后,按规定要求寄回国家教委考试中心。
第四十四条 启用后的试卷和磁带及其他保密资料由国家教委考试中心负责销毁。

第七章 评卷与成绩报告
第四十五条 评卷工作由国家教委考试中心组织进行。考生答卷由国家教委考试中心处理。
第四十六条 评卷场地必须采取安全措施,无关人员不得进入。
第四十七条 各语种评卷点由国家教委考试中心指定。各评卷点成立评卷领导小组,组长由国家教委考试中心聘任。
第四十八条 评卷人员由评卷领导小组聘任。评卷人员应相对稳定。主观性试题评卷人员,应聘请责任心强、水平高的人员担任。
第四十九条 评卷人员必须恪守国家教委考试中心制定的有关规则。评卷工作必须严格执行国家教委考试中心制定的参考答案和评分标准,不得擅自更改。如有不同意见,须报国家教委考试中心,经同意后方可改动。
第五十条 考试成绩在通知考生本人前,按国家秘密级材料管理,任何人不得泄漏。
第五十一条 国家教委考试中心在评卷结束后签发成绩通知单,成绩通知单由各考点转发考生本人或考生所在单位。成绩合格的考生可通过考点向国家教委考试中心申办合格证书。成绩通知单与合格证书具有同等效力。
第五十二条 评卷中发现大面积作弊、违纪、同一考场雷同答卷超过三分之一以上或其他导致原考试成绩不能使用的情况,须迅速查清原因,及时上报国家教委考试中心。

第八章 处 罚
第五十三条 如考点违反第十一条、第十二条或第十四条规定,由国家教委考试中心责令其停止违章活动,其非法所得按国家有关规定处理。
第五十四条 考点因工作失误而造成严重的考场事故、集体违章和集体作弊,经调查核实,由国家教委考试中心酌情通报批评或给予警告、暂停考试、取消考点的处罚。
第五十五条 根据第四十一条规定,考生一般违章,由考点给予口头警告;严重违章和作弊者,考试成绩无效并写出书面检查;违章和作弊情况应填入“考场记录单”,必要时通报考生单位。
第五十六条 考务人员违反本规则,由考点批评教育,情节严重的取消其考务人员资格。
第五十七条 命题和考务人员违反保密规定,造成试题、参考答案及评分标准(包括副题)泄密,依照《刑法》第一百八十六条的规定追究其刑事责任;不够刑事处罚的,依照《国家保密法》第三十一条规定,给予行政处分。
第五十八条 评卷人员在评卷和统分中错评、漏评或积分差误,泄漏评卷工作情况,经指出不改的,取消其评卷人员资格,并给予通报批评;擅自更改评分标准,涂改考生答卷和考试成绩,以权谋私的,酌情给予行政处分。
第五十九条 被处罚者对处罚不服的,可向作出处罚的上一级行政主管机关提出申诉。

第九章 附 则
第六十条 各考点可根据本规则制定实施细则,并报国家教委考试中心备案。
第六十一条 本规则由国家教委考试中心负责解释。
第六十二条 本规则自发布之日起施行。
附:一、试卷印刷、运送、保管和回收
二、监考人员守则
三、考生须知

试卷印刷、运送、保管和回收
一、全国外语水平考试试卷(含答卷和录音磁带,下同)由国家教委考试中心负责印制,通过机要部门发给考点。
二、考点收到试卷后,应对照“全国外语水平考试试卷磁带寄送清单”认真清点。清点无误后,在清单第二联(回执)上签字、盖章,及时寄回。如发现问题应及时与国家教委考试中心联系。
三、试卷用专车运送,二人以上押运。任何与试卷运送工作无关的人员不得搭乘。运送途中,押运人员不得离开试卷现场。
四、需要到国家教委考试中心领取试卷的考点,领取人应携带介绍信和身份证件。
五、试卷必须存放在保密室内,保密室要安装防盗门窗。试卷应存放在配有密码暗锁的铁柜内,铁柜钥匙由考点指定专人保管。
六、考试完毕后各考点应按有关规定经机要交通或机要通信部门及时将试卷和磁带寄送国家教委考试中心制卷处,经特快专递将答卷寄送国家教委考试中心海外处。

监考人员守则
一、认真学习考试管理规则,熟悉考场工作程序、考生须知等。
二、认真做好考前准备工作。在工作中一定要认真、守时、准确。
三、严格按照考场工作程序监考,严肃认真地维护考场纪律。对考生的违规、作弊行为应严格按照主监考手册规定处理。
四、严格按主监考手册指令组织考试,对试题的内容不作任何解释,对考生提出的其他问题,不能解答的应及时请示主考,不要擅自处理。
五、保证考试资料的安全,不得擅自启封试卷。准确无误地分发和回收考试资料。
六、不做与考试无关的事情(如不在考场内吸烟、阅读报纸和聊天等),巡场时应放轻脚步。处理违规事件或其他问题时,不要影响其他考生。
七、对考生要态度和蔼。
八、不擅离职守。
九、监考人员有权制止任何无关人员进入考场。

考生须知
一、考生可于考试前一天到指定的考试地点认定考场,但不得进入考场。
二、考生凭准考证和身份证、护照或军人身份证件入场考试。
三、入场后按指定的座位入座,并将准考证和身份证放置桌上。
四、考生自带考试用笔和橡皮,其他物件存放在指定的位置。
五、考试正式开始后,迟到考生不予入场。
六、严格执行监考人员的指令,严格遵守考场纪律,不得吸烟,不得随意离座,不得相互交谈,不得有影响其他考生的任何行为,不得违规、作弊,否则,将受到警告乃至取消考试成绩的处理,必要时通报考生单位。
七、保持考场安静,有问题举手示意。
八、答案必须做在答题纸上,做在试卷上无效。
九、考生必须按规定时间答题,不得跨区做题,不得擅自提前离场。
十、考试完毕,考生应立即停笔。待监考人员收回全部试卷和答题纸,并核对无误,宣布考试结束后,方能离场。
十一、卷面书写力求工整。字迹不清,难以识别的,不予评卷。


最高人民法院关于印发《一审行政判决书样式(试行)》的通知

最高人民法院


最高人民法院关于印发《一审行政判决书样式(试行)》的通知


(2004年12月8日最高人民法院文件法发〔2004〕25号公布 自公布之日起施行)

各省、自治区、直辖市高级人民法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

为规范行政裁判文书的样式,提高行政裁判文书的制作水平,现将最高人民法院制定的《一审行政判决书样式(试行)》印发给你们,请在审判实践中加以试行。试行中遇到的问题,望及时报告我院。

2004年12月8日

附:一审行政判决书样式(试行)

样式之一


人民法院

──────

行政判决书

(一审作为类行政案件用)

( ) 行初字第 号

──── ── ──

原告……(写明姓名或名称等基本情况)。

法定代表人……(写明姓名、性别和职务)。

委托代理人(或指定代理人、法定代理人)……(写明姓名等基本情况)。

被告……(写明行政主体名称和所在地址)。

法定代表人……(写明姓名、性别和职务)。

委托代理人……(写明姓名等基本情况)。

第三人……(写明姓名或名称等基本情况)。

法定代表人……(写明姓名、性别和职务)。

委托代理人(或指定代理人、法定代理人)……(写明姓名等基本情况)。

原告 不服 (行政主体名称) (具体行政行为) ,于 年 月

─── ───────── ────────── ── ──

日向本院提起行政诉讼。本院于 年 月 日受理后,于 年 月

── ── ── ── ─── ──

日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭,于 年

── ── ──

月 日公开(或不公开)开庭审理了本案。……(写明到庭参加庭审活动的当事人

──

、诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人和翻译人员等)到庭参加诉讼。……(写明发

生的其他重要程序活动,如:被批准延长本案审理期限等情况)。本案现已审理终结。

被告 (行政主体名称) (写明作出具体行政行为的行政程序)于 年

────────── ── ──

月 日对原告作出 号 决定(或其他名称),……(详细写明被诉具体

── ── ────

行政行为认定的事实、适用的法律规范和处理的内容)。被告于 年 月 日

── ── ──

向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据(若有经法院批准延期提供证据的

情况,应当予以说明):1.……(证据的名称及内容等),证明……(写明证据的证

明目的。可以按被告举证顺序,归类概括证明目的);2.……(可以根据案情,从法

定职权、执法程序、认定事实、适用法律等方面,分类列举有关证据和依据;或者综

合列举证据,略写无争议部分)。

原告 诉称,……(概括写明原告的诉讼请求及理由,原告提供的证据)。

───

被告 辩称,……(概括写明被告答辩的主要理由和要求)。

───

第三人 述称,……(概括写明第三人的主要意见,第三人提供的证据)。

───

本院依法(或依原告、第三人的申请)调取了以下证据:……。

经庭审质证(或交换证据),本院对以下证据作如下确认:……。

经审理查明,……(经审理查明的案件事实内容)。

本院认为,……(运用行政实体及程序法律规范,对具体行政行为合法性进行分

析论证,对各方当事人的诉讼理由逐一分析,论证是否成立,表明是否予以支持或采

纳,并说明理由)。依照……(写明判决依据的行政诉讼法以及相关司法解释的条、

款、项、目)之规定,判决如下:

……(写明判决结果),分以下九种情况:

第一、维持被诉具体行政行为的,写:

维持 (行政主体名称) 年 月 日作出的( ) 字第

───────── ─── ── ── ───── ──

号……(具体行政行为名称)。

──

第二、撤销被诉具体行政行为的,写:

一、撤销 (行政主体名称) 年 月 日作出的( ) 字

───────── ── ── ── ───── ──

第 号……(具体行政行为名称);

──

二、责令 (行政主体名称) 在 日内重新作出具体行政行为(不需要重作

────────── ──

的,此项不写;不宜限定期限的,期限不写)。

第三、部分撤销被诉具体行政行为的,写:

一、维持 (行政主体名称) 年 月 日作出的( ) 字第

───────── ── ── ── ──── ──

号……(具体行政行为名称)的第 项,即……(写明维持的具体内容);

── ──

二、撤销 (行政主体名称) 年 月 日( ) 字第

───────── ── ── ── ───── ── ──

号……(具体行政行为名称)的第 项,即……(写明撤销的具体内容);

──

三、责令 (行政主体名称) 在 日内重新作出具体行政行为(不需要重作

────────── ──

的,此项不写;不宜限定期限的,期限不写)。

第四、判决变更行政处罚的,写:

变更 (行政主体名称) 年 月 日作出的( ) 字第

────────── ── ── ── ───── ──

号行政处罚决定(或行政复议决定、或属行政处罚等性质的其他具体行政行为)

──

,改为……(写明变更内容)。

第五、驳回原告诉讼请求的,写:

驳回原告要求撤销(或变更、确认违法等) (行政主体名称) 年 月

───────── ── ──

日作出的( ) 字第 号……(具体行政行为名称)的诉讼请求。

── ───── ── ──

第六、确认被诉具体行政行为合法或有效的,写:

确认 (行政主体名称) 年 月 日作出的( ) 字第

────────── ── ── ── ───── ──

号……(具体行政行为名称)合法(或有效)。

──

第七、确认被诉具体行政行为违法(或无效)的,写:

一、确认 (行政主体名称) 年 月 日作出的( ) 字

───────── ── ── ── ───── ──

第 号……(具体行政行为名称)违法(或无效)。

──

二、责令 在……(限定的期限)内,……(写明采取的补救措施。不需要

───

采取补救措施的,此项不写)。

第八、驳回原告赔偿请求的,写:

驳回原告 关于……(赔偿请求事项)的赔偿请求。

───

第九、判决被告予以赔偿的,写:

(行政主体名称)于本判决生效之日起 日内赔偿原告 ……(写明赔偿

──────── ── ───

的金额)。

……(写明诉讼费用的负担)。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内提起上诉,向本院递交上诉状,

并按对方当事人的人数递交上诉状副本,上诉于 人民法院。

───

审 判 长

────

审 判 员

────

审 判 员

────

年 月 日

─── ── ──

(院印)

本件与原本核对无异

书 记 员

────

附录:(根据案件需要,可以通过附录形式载明判决书中的有关内容)

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样式之一说明

一、首部

首部应依次写明标题、案号、当事人及其诉讼代理人的基本情况,以及案件由来、审判组织和开庭审理过程等。

1.标题中的法院名称,一般应与院印的文字一致,但基层法院应冠以省、市、自治区的名称。

2.案号是不同案件的序列编号,应贯彻一案一号的原则。案号由立案年度、制作法院、案件性质、审判程序的代字和案件顺序号组成。例如上海市黄浦区人民法院2002年第1号一审行政案件,表述为“(2002)黄行初字第1号”。

3.提起行政诉讼的原告包括公民、法人或者其他组织。

原告是公民的,写明姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯和住址,公民的住址应写住所地,住所地和经常居住地不一致的,写经常居住地。原告是法人的,写明法人的名称和所在地址,并另起一行列项写明法定代表人及其姓名、性别和职务等。原告是不具备法人资格的其他组织的,写明其名称或字号和所在地址,并另起一行写明诉讼代表人及其姓名、性别和职务。原告是个体工商户的,写明业主的姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、住址;起有字号的,在其姓名之后用括号注明“系……(字号)业主”。原告是无诉讼行为能力的公民,除写明原告本人的基本情况外,还应列项写明其法定代理人或指定代理人的姓名、性别、住址,及其与被代理人的关系,并在姓名后括注其与原告的关系。

群体诉讼案件,推选或指定诉讼代表人的,在原告身份事项之后写明“原告暨诉讼代表人……”,并写明诉讼代表人的基本情况,格式与原告基本情况相同。如涉及原告人数众多的,可在首部仅列明诉讼代表人基本情况,原告名单及其基本身份情况可列入判决书附录部分。

4.行政判决书中的被告,应写明被诉的行政主体名称、所在地址;另起一行列项写明法定代表人或诉讼代表人姓名、性别和职务;再起一行列写委托代理人的基本事项。

5.有第三人参加诉讼的,第三人列在被告之后,第三人基本情况的写法同上。

6.书写案件由来、审判组织、被告与第三人的应诉、当事人进行证据交换情况以及开庭审理过程,是为了表明法院的审判活动公开和透明。如有第三人参加诉讼,可选择使用:“因×××与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系,本院依法通知其为第三人参加诉讼(公民、法人或者其他组织申请作为第三人参加诉讼的写:因×××与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系,经×××申请,本院依法准许其为第三人参加诉讼)”的格式。如当事人经两次合法传唤无正当理由未到庭的,应当写明:“×告×××经本院两次合法传唤,无正当理由拒不到庭”。进行证据交换的应写明:“本院于××××年××月××日组织原、被告及第三人进行了证据交换,并送达了证据清单副本”。如有被批准延长审理期限情况,应写明批准延长审理期限批复的文号。不公开开庭审理的,应写明不予公开的理由。有关程序活动可根据时间节点的先后顺序表明。

二、事实

事实部分应写明当事人行政争议的内容,以及经法院审理确认的事实和证据。这一部分的操作方法是:

1.详细叙述被告实施具体行政行为的行政程序和具体行政行为的主要内容(包括认定的事实、适用的法律规范和处理结果),使需要进行合法性审查的“事实”得到充分展示。如被诉行政行为系非要式行为,可结合被告作出行政行为时的内部报告或庭审中双方认可的结论确定具体行政行为的内容。

2.根据行政诉讼法及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任。为了突出体现这一原则,在被诉具体行政行为得到展示之后,随之需将被告主张被诉具体行政行为合法性的证据一一列举在后。列举的证据应写明证据的名称及内容,写明证据的证明目的(可以按被告举证顺序,归类概括证明目的;也可以根据案情,从法定职权、执法程序、认定事实、适用法律等方面,分类列举有关证据和依据;还可以综合列举证据,略写无争议部分)。为体现被告必须在法定期限内向法院提供证据的要求,应当写明被告提供证据的时间。对于经法院批准延期提供证据的,应当予以说明。

3.简明扼要地写明原告的诉讼请求及理由,避免照抄起诉状或者详细叙述诉讼请求中的具体理由。在原告诉讼请求之后,写明原告提供的证据。如有第三人参加诉讼,概括写明第三人的意见和其提供的证据。

4.概述被告的答辩理由和要求,注意避免与已有内容的重复。

5.对法院依职权或者原告、第三人的申请而调取证据的,应当予以说明。

6.在事实部分需要注意的是:(1)判决书应反映出当事人的法庭质辩意见和法院认证的动态过程。(2)制作判决书时,案件在实体上已经审理终结,法官应做到心中有数,合理确定写作章法,对庭审过程的表述切忌事无巨细,要做到有所侧重。拟判决撤销的案件,可在事实及理由中重点表述违法部分,其余部分可简略或省略。如审查的结果是被告缺乏职权依据的情况,可考虑只写明对法定职权的审查,并辅以相关的法理论证,而对被诉行政行为的执法程序、认定事实、适用法律等方面的问题不必再赘述。(3)根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定,法院的认证应从证据的关联性、合法性、真实性来阐述说明。对争议的问题,应当遵循法官职业道德,根据法律规定,运用逻辑推理和生活经验进行全面、客观、公正地分析判断,确定证据材料与案件事实之间的证明关系,排除不具有关联性的证据材料,准确认定案件事实。(4)通过庭审质证或交换证据,如果被告对原告诉讼理由中予以认可的部分与法院审查的事实相一致,则只须说明即可;如果不一致,且影响被诉具体行政行为合法性成立的,应当在质证后,再对这一部分事实的合法性进行认证。(5)根据行政诉讼法第四十一条和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条的规定,公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时,应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。对原告是否符合起诉条件进行开庭审理的,应在判决书中写明审理、质证的情况。如需要时,可以在判决书中对此予以交待:“原告起诉时,提供了……等证据材料,以证明……(主要写明原告证明被诉具体行政行为客观存在,其起诉符合起诉条件的内容)”。(6)对于被告未提供证据的,应使用“被告××××在法定期限内未向本院提交作出具体行政行为时的证据、依据”的格式;被告逾期提交的,需说明法院收受或不收受证据的依据和理由;被告申请延期提供证据的,则写“被告以×××为由,于××××年××月××日向本院提出延期提供证据的书面申请,经本院准许,被告于××××年××月××日提供了证据”。(7)如有法院依职权(或者依原告、第三人申请)调取证据的情况,则需写明被调取证据的名称、证明目的和双方当事人(或者第三人)的观点;如果法院不准许调取的或者经调取未能取得相应证据的,亦应予说明。法院根据原告或第三人的申请而调取的证据,应作为原告或第三人方的证据,在庭审质证表述中,可分别归于原告或第三人提供的证据作为质证内容。(8)对于根据原告(或者第三人、被告)的申请,委托鉴定部门进行鉴定的,需写明鉴定部门、鉴定事项和鉴定结论以及双方当事人(或者第三人)的意见。(9)事实表述时,应注意保守国家机密,保护当事人的声誉。

三、理由

针对行政诉讼的特点,理由部分要根据查明的事实和有关法律、法规和法学理论,就行政主体所作的具体行政行为是否合法、原告的诉讼请求是否有理进行分析论证,阐明判决的理由。

论述被诉具体行政行为的合法性,包括:1.被告是否具有法定职权;2.被诉具体行政行为是否符合法定程序;3.被诉具体行政行为认定事实是否清楚,主要证据是否充分;4.适用法律、法规、司法解释、规章以及其他规范性文件是否正确;5.被告是否超越职权、滥用职权,行政处罚是否显失公正。

围绕法律规范展开法律分析,对法律条文的援引要做到准确。根据行政诉讼法和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定,审理行政案件应以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据,参照国务院各部、委以及省、自治区、直辖市人民政府和较大的市人民政府制定、发布的行政规章。

在最终判决依据的适用上,应分别适用行政诉讼法第五十四条(一)、(二)、(三)、(四)项的规定以及相关司法解释的规定,在引用时要写明最具体规定的条、款、项、目。

四、判决结果

判决结果是人民法院对当事人之间的行政诉讼争议作出的实体处理结论。根据行政诉讼法第五十四条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条、第五十七条、第五十八条的规定,一审作为类行政判决可分为维持判决、撤销或者部分撤销判决、变更判决、确认判决及驳回诉讼请求判决等情形。对原告一并提出行政赔偿诉讼、经法院审查认为可以合并审理的案件,可以在判决书中将行政赔偿作为原告的一个诉讼请求来处理,在判决结果上分为“驳回原告赔偿请求”和“判决被告予以赔偿”两种情况。

五、尾部

尾部应依次写明诉讼费用的负担,交代上诉的权利、方法、期限和上诉审法院,合议庭成员署名,判决日期、书记员署名等内容。涉外案件的上诉期限参照民事诉讼法的规定。

判决书的正本,应由书记员在判决日期的左下方、书记员署名的左上方加盖“本件与原本核对无异”字样的印戳。

六、附录

根据案件的不同需要,可将判决书中的有关内容载入附录部分,如:将判决书中所提到的法律规范条文附上,以供当事人全面了解有关法律规定的内容。又如:群体诉讼案件中原告名单及其身份情况也可以列入此部分。

样式之二


人民法院

──────

行政判决书

(一审不作为类行政案件用)

(××××)×行初字第××号

原告……(写明姓名或名称等基本情况)。

法定代表人……(写明姓名、性别和职务)。

委托代理人(或指定代理人、法定代理人)……(写明姓名等基本情况)。

被告……(写明行政主体名称和所在地址)。

法定代表人……(写明姓名、性别和职务)。

委托代理人……(写明姓名等基本情况)。

第三人……(写明姓名或名称等基本情况)。

法定代表人……(写明姓名、性别和职务)。

委托代理人(或指定代理人、法定代理人)……(写明姓名等基本情况)。

原告 因要求被告(行政主体名称)履行法定职责(或者其他行政义务),

─── ────────

于 年 月 日向本院提起行政诉讼。本院于 年 月 日受理后,于

── ── ── ── ── ──

年 月 日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭,

── ── ──

于 年 月 日公开(或不公开)开庭审理了本案。……(写明到庭的当事人

── ── ──

、诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人和翻译人员等)到庭参加诉讼。……(写明发

生的其他重要程序活动,如:被批准延长本案审理期限等情况)。本案现已审理终结。

原告 于 年 月 日向被告 提出……申请。被告在原告起诉

─── ── ── ── ───

之前未作出处理决定。

原告 诉称:……(概括原告提出的事实、理由及诉讼请求)。

───

被告 辩称:……(概括被告答辩的主要理由,被告未提交答辩状的,写明

───

:“被告未提交答辩状,但在庭审中辩称……”)。

第三人 述称,……(概括写明第三人的主要意见,第三人提供的证据)。

───

原告在起诉时提供了以下证据证明其曾于 年 月 日向被告提出……申

── ── ──

请事项:……(概括写明证据的名称、时间、内容)。经质证,被告认为……(写明

被告提出异议的理由,如无异议,应予说明。有《最高人民法院关于行政诉讼证据若

干问题的规定》第四条第二款中所列情形的,则此项不写)。

被告于 年 月 日向本院提供了以下证据及依据(若被告申请延期提供

── ── ──

证据的,写明:“被告以……为由,于 年 月 日向本院提出延期提供证据

── ── ──

的书面申请,经本院准许,被告于 年 月 日提供了证据”):1.……;2.

── ── ──

……。经质证,原告认为,……(写明对证据提出异议的理由,如无异议,应予说明

),并提供了以下证据:……。经质证,被告认为,……。

本院依法(或依原告、第三人的申请)调取了以下证据:……。

经庭审质证(或交换证据),本院对证据作如下确认:……。

本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下事实:……(认定有效证据所

证明的事实,详细分析当事人各自所举证据能否支持其主张)。

本院认为:……(1.写明应当适用的法律规范,并根据案情对法律、司法解释、

行政法规、地方性法规及合法有效的规章等作必要诠释。2.可根据案情分析被告是否

具有法定职权,是否存在拖延履行、不予答复等情况。3.分析原告申请的理由是否成

立,确认原告的诉讼请求是否符合法定条件,阐明是否予以支持的理由。4.分析确认

原告合法权益是否受到侵害,与行政机关不作为有无因果关系。)依照……(写明判

决依据的行政诉讼法以及相关司法解释的条、款、项、目)之规定,判决如下:

……(写明判决结果),分五种情况:

第一、判决驳回原告诉讼请求的,写:

驳回原告 要求被告(行政主体名称)…… (申请事项) 的诉讼请求。

─── ──────── ────────

第二、判决被告履行法定职责的,写:

责令被告(行政主体名称)……(写明被告应当在一定期限内履行法定职责,因

────────

特殊情况难于确定期限的,可不写履行期限)。

第三、判决确认被告不履行法定职责行为违法的,写:

确认被告(行政主体名称)……(不履行法定职责的行为)违法。

────────

第四、驳回原告赔偿请求的,写:

驳回原告 关于……(赔偿请求事项)的赔偿请求。

───

第五、判决被告予以赔偿的,写:

被告(行政机关名称)于本判决生效之日起 日内赔偿原告 ……(写明

──────── ── ───

赔偿的金额)。

……(写明诉讼费用的负担)。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方

当事人的人数递交上诉状副本,上诉于 人民法院。

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审 判 长

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审 判 员

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审 判 员

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年 月 日

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